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primi dubbi sull’istituto
T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-bis, 2 luglio 2007, n. 5896 – Pres. Orciuolo – Est- Morabito – Soc. Simiani S.p.a.
c. Ministero della difesa
Ai sensi dell’articolo 47 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 sono ammesse alla partecipazione ad appalti pubblici
le ditte extracomunitarie stabilite in Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pubblici che figura nell'allegato 4
dell'accordo che istituisce l'Organizzazione mondiale del commercio (WTO), o in Paesi che, in base ad altre
norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Italia, con-
sentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità.
La Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito nel 2001 al WTO, non ha, a tutt'oggi, sottoscritto anche
l'accordo sugli appalti pubblici che risulta nell'allegato 4 del citato Accordo istitutivo del WTO.
Mentre esiste per lo Stato comunitario un vincolo giuridicamente necessitato di conformazione alla direttiva
CEE ed esiste, nei riguardi dell'operatore comunitario, un diritto di avvalersi della norma (self executing) che
tale facoltà gli conferisce (e di pretenderne l'applicazione), tale diritto (che si concreta, di fatto, nella pretesa
della disapplicazione della normativa nazionale contrastante con quella comunitaria e nella pretesa dell'appli-
cazione diretta della norma comunitaria self executing) certamente non sussiste (né se ne può pretendere
l'applicazione) nei confronti di impresa non destinataria del comma 1 dell'art. 47 del D.Lgs. n. 163 del 2006, la
quale, peraltro, non detiene titolo alcuno che gli consenta di pretendere la partecipazione agli appalti comuni-
Tale postulato deve ritenersi operativo sia nelle ipotesi di partecipazione diretta dell'impresa extracomunitaria
ad appalti comunitari che nell'ipotesi di partecipazione indiretta che, chiaramente, si realizza col ricorso all'i-
stituto dell'avvalimento: e ciò in quanto l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al
contratto d'appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata, ma anche
verso l'amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia ca-
rente, e tale impegno costituisce presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione; l'impresa
ausiliaria diviene quindi titolare passivo di un'obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale
del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione e la stipula a favore del concorrente
ausiliato, di cui segue le sorti; egli risponderà pertanto a titolo di responsabilità contrattuale dell'inadempi-
mento delle promesse fatte all'amministrazione.
IL COMMENTO
Il TAR Lazio esclude la possibilità per concorrenti a
vedere la richiamata previsione sembra presentare un
gare di appalto di avvalersi, ai fini della dimostrazione
ambito ben più limitato rispetto a quello attribuito dal
della capacità richiesta nel bando, dei requisiti pos-
TAR nella sentenza in esame.
seduti da imprese con sede nella Repubblica popola-
re cinese. Tale assunto è diretta conseguenza del di-
sposto di cui all’art. 47 del codice dei contratti. A ben
Il caso di specie
Oggetto della contesa giudiziaria è il provvedimen- dell’Organizzazione mondiale del commercio2; ciò in to di esclusione da un gara di appalto di fornitura, quanto “tale Accordo, come inequivocamente si evince comminato nei confronti di una ditta italiana la quale, dal settimo “Considerando” della direttiva3, non ha ef- in riferimento ai requisiti “tecnico operativi” richiesti fetti diretti nell’Ordinamento comunitario essendone ai fini della partecipazione al procedimento concorsua- demandata alle amministrazioni aggiudicatrici che si le, aveva dichiarato di volersi avvalere di una ditta in- conformano alla direttiva de qua la sola opportunità e sediata nella Repubblica popolare cinese e non avente non l’obbligo di applicarne le relative disposizioni an- che agli operatori economici del Paesi firmatari Il provvedimento di esclusione è motivato dalla circostanza che la lex specialis di gara consentiva il ri- In tal senso - sottolinea il Tribunale laziale - l’art. corso all’istituto dell’avvalimento per i soli requisiti 47 del D.Lgs. n. 163 del 2006 “ammette la partecipa- economico finanziari, nonché dalla circostanza che la zione ad appalti pubblici” delle ditte extracomunitarie domanda di partecipazione alla gara sarebbe risultata incompleta in quanto priva della indicazione, prescritta - in Paesi che, in base ad altre norme di diritto in- dalla documentazione di gara nel caso di imprese ex- ternazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con tracomunitarie, dell’accordo internazionale di riferi- l'Unione Europea o con l'Italia, consentano la parteci- mento ovvero di altro titolo di partecipazione. pazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità; La ricorrente impugnava il provvedimento di esclu- - in Paesi firmatari dell'accordo sugli appalti pub- sione ed il bando di gara, rilevando che la Repubblica blici di cui all'allegato 4 dell'accordo che istituisce popolare cinese ha aderito all’Accordo istitutivo del l'Organizzazione mondiale del commercio (WTO)4. WTO e chiedendo la disapplicazione della norma del La Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito bando che consentiva alla ditta partecipante di avvaler- nel 2001 al WTO, non ha, a tutt’oggi, sottoscritto an- si dei soli requisiti economico finanziari, per contrasto che il predetto accordo sugli appalti pubblici5. Invero, con le prevalenti disposizioni della direttiva comunita- ria n. 2004/18/CEE, i cui artt. 47 e 48 autorizzano 2 Giova rammentare che l'Organizzazione mondiale del commercio l’operatore economico partecipante a gara di appalto di (OMC), meglio conosciuta con il nome inglese World Trade Orga- avvalersi, se del caso, di tutti i requisiti (sia economico nization (WTO), è un'organizzazione internazionale creata allo sco- finanziari, che tecnico operativi) posseduti da ditta ter- po di supervisionare numerosi accordi commerciali tra i 150 stati za e non partecipante direttamente alla gara. membri. Il WTO è stato istituito il 1° gennaio 1995, alla conclusio-ne dell'Uruguay Round, i negoziati che tra il 1986 e il 1994 hanno La partecipazione alle gare di appalto delle ditte
impegnato i paesi aderenti al GATT ed i cui risultati sono stati san- extracomunitarie: la decisione del TAR
citi nell’"Accordo di Marrakech" del 15 aprile 1994. Il WTO ha as-sunto, nell'ambito della regolamentazione del commercio mondiale, Il TAR capitolino, pur sottolineando come il ruolo precedentemente detenuto dal GATT: di quest'ultimo ha in- l’applicazione dell’avvalimento nel nostro ordinamen- fatti recepito gli accordi e le convenzioni adottati (tra i più impor-tanti il GATT, il GATS ed il TRIPS) con l'incarico di amministrarli to abbia suscitato una serie di problematiche - posto ed estenderli; a differenza del GATT, che non aveva una vera e che la disciplina nazionale dei contratti pubblici, oltre propria struttura organizzativa istituzionalizzata, il WTO prevede che la tutela della concorrenza e del mercato, considera invece una struttura comparabile a quella di analoghi organismi in- gli interessi pubblici all’effettività del controllo, da ternazionali. Obiettivo generale del WTO è quello dell'abolizione o della riduzione delle barriere tariffarie al commercio internazionale; parte delle stazioni appaltanti, sulla corretta esecuzione a differenza di quanto avveniva in ambito GATT, oggetto della del contratto ed al contrasto all’infiltrazione della cri- normativa del WTO sono, però, non solo i beni commerciali, ma minalità organizzata1 - evidenzia che la questione affe- anche i servizi e le proprietà intellettuali. Tutti i membri del WTO rente la legittimità o meno della limitazione posta dal sono tenuti a garantire verso gli altri membri dell'organizzazione lo status di "nazione più favorita" (most favourite nation): le condizio- bando di gara in capo al concorrente di avvalersi dei ni applicate al paese più favorito (vale a dire quello cui vengono soli requisiti economico finanziari, va posposta alla di- applicate il minor numero di restrizioni) sono applicate (salvo alcu- rimente problematica concernente la possibilità, da ne eccezioni minori) a tutti gli altri stati. parte di un’impresa extracomunitaria, di assumere il 3 Il settimo Considerando della direttiva 2004/18/CE così recita: “la ruolo di “ausiliaria” di un concorrente ad una gara di decisione 94/800/CE del Consiglio, del 22 dicembre 1994, relativa alla conclusione a nome della Comunità europea, per le materie di sua competenza, degli accordi dei negoziati multilaterali In ordine a tale punto, nella sentenza è asserito che dell’Uruguay Round (1986-1994) ha approvato in particolare per gli Stati membri dell’U.E. l’applicazione delle di- l’accordo sugli appalti pubblici, di seguito denominato "l’Accordo", sposizioni della direttiva n. 2004/18/CEE non ha carat- al fine di istituire un quadro multilaterale equilibrato di diritti e do- tere vincolante nei confronti delle ditte appartenenti a veri in materia di appalti pubblici per liberalizzare ed espandere il commercio mondiale”. Paesi firmatari dell’Accordo istitutivo 4 Nella sentenza è rimarcato che l’Accordo istitutivo del WTO si compone di quattro allegati, l’ultimo dei quali, che include 1 In effetti la questione della compatibilità dell’avvalimento con le l’accordo sugli appalti pubblici, concerne accordi commerciali plu- norme contrastanti l’infiltrazione della criminalità organizzata può, rilaterali che risultano firmati solo da alcuni dei Paesi aderenti sotto certi aspetti, considerarsi superata, atteso che l’art. 49 comma all’Organizzazione mondiale del commercio. 5 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. prescrive che gli obblighi previsti 5 Peraltro tale accordo plurilaterale è attualmente in fase di rinego- dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano an- ziazione, anche al fine di eliminare il trattamento disparitario tra le che nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo piccole e medie imprese comunitarie e le analoghe imprese di quat- tro grandi Paesi firmatari dell’Accordo: Canada, Giappone, Usa e tale Stato – il cui mercato degli appalti pubblici, sotto- nomici e non in un allargamento acritico della base di linea il TAR, rimane chiuso o con requisiti inaccettabi- partecipazione a favore di ditte i cui costi di gestione li per le imprese comunitarie – si è impegnato ad av- ambientale, operativi e tecnici sono imparagonabili a viare solo nel 2008 negoziati di adesione. Pertanto, concludono i giudici romani, mentre esi- ste per lo Stato comunitario un vincolo giuridicamente L’articolo 47 del Codice: partecipazione o
necessitato di conformazione alla direttiva comunitaria qualificazione?
ed esiste, nei riguardi dell’operatore comunitario, un Come visto, la decisione del TAR prende l’abbrivio diritto di avvalersi della norma (self executing) che una dalla circostanza che l’art. 47 del codice dei contratti facoltà gli conferisce (e di pretenderne l’applicazione), costituisce un punto fermo in tema di regolamentazio- tale diritto (che si concreta, di fatto, nella pretesa della ne della partecipazione delle imprese extracomunitarie disapplicazione della normativa nazionale contrastante A ben vedere, una lettura asettica di detta norma
dell’applicazione diretta della norma comunitaria self executing)6, certamente non sussiste nei confronti di La disposizione contenuta al comma 1 dell’articolo impresa non destinataria del comma 1 dell’art. 47 del in parola non reca alcun riferimento alla partecipazione codice dei contratti, la quale, peraltro, non detiene tito- alle gare di appalto da parte di imprese straniere, piut- lo alcuno che gli consenta di pretendere la partecipa- tosto alla “qualificazione” delle stesse che, solo in pre- senza di determinati presupposti, “è consentita alle Tale postulato - secondo quanto riportato in senten- medesime condizioni richieste alle imprese italiane”. za - deve ritenersi operativo sia nelle ipotesi di parteci- In tal caso - secondo quanto precisato al comma 2 - pazione diretta dell’impresa extracomunitaria ad appal- la qualificazione “non è condizione obbligatoria per la ti comunitari, sia nell’ipotesi di partecipazione indiret- partecipazione alla gara” atteso che è possibile qualifi- ta che si realizza col ricorso all’istituto carsi “alla singola gara producendo documentazione dell’avvalimento; l’impresa ausiliaria non è difatti conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto idonea a dimostrare il possesso di tutti i requisiti pre- d’appalto, dovendosi essa impegnare - non soltanto scritti per la qualificazione e la partecipazione delle verso l’impresa concorrente ausiliata, ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice - a mettere a disposi- In buona sostanza, il legislatore, attraverso tale zione del concorrente le risorse di cui questi sia caren- previsione, si è preoccupato di disciplinare l’aspetto te, e tale impegno costituisce presupposto di legittimità afferente le modalità di qualificazione delle imprese extracomunitarie, mettendo queste ultime sullo stesso L’impresa ausiliaria diviene quindi titolare passivo piano di quelle italiane solo se stabilite in Paesi firma- di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a tari dell'accordo sugli appalti pubblici di cui all'allega- quella principale del concorrente, e tale obbligazione si to 4 all'accordo istitutivo della Organizzazione mon- perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula a favore diale del commercio, ovvero in Paesi che, in base ad del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti; egli ri- altre norme di diritto internazionale, o in base ad ac- sponderà pertanto a titolo di responsabilità contrattuale cordi bilaterali siglati con l'Unione Europea o con l'Ita- dell’inadempimento delle promesse fatte lia, consentano la partecipazione ad appalti pubblici a Quanto sopra - conclude sul punto la pronuncia in Nulla è invece detto circa la “partecipazione” alle esame - è pienamente congruente con i principi comu- gare, la quale, in linea astratta, non sarebbe preclusa nitari posti a presidio del valore della libera concorren- alle imprese non stabilite in alcuno dei Paesi di cui so- za, atteso che tale valore trova il suo diretto equipol- lente in quello della par condicio degli operatori eco- Del resto la norma ricalca fedelmente l’art. 20- septies del D.Lgs. n. 190/2002 - oggi abrogato dall’art. 256 del codice dei contratti - il quale limitava la possi- Corea che, pur potendo partecipare senza restrizioni agli appalti bilità di ottenere la qualificazione alle sole imprese comunitari, hanno riservato un accesso preferenziale alle imprese comunitarie ovvero a quelle extracomunitarie rientranti nazionali negli appalti pubblici banditi nei relativi Paesi (cfr. il testo - reperibile sul sito www.Europarl.Europa.eu. - delle interrogazioni presso la competente Commissione CEE effettuate da alcuni euro- È evidente che nel contesto della legge obiettivo e parlamentari nella giornata del 1° febbraio 2007). del relativo regolamento di attuazione, la limitazione 6 L’applicazione diretta delle direttive comunitarie negli ordinamen- in tema di qualificazione delle imprese aveva quale na- ti degli stati membri postula che sia inutilmente scaduto il termine turale conseguenza la restrizione della partecipazione per il loro recepimento o che l’atto europeo contenga prescrizioni alle relative gare. Infatti, ai fini dell’assunzione dei la- dettagliate e, come tali, applicabili senza bisogno di ulteriore inter-mediazione normativa (self executing); ovvero se una disposizione vori rientranti in tale ambito, la “qualificazione” costi- (successiva) risulti contrastante con i principi enunciati nella diret- tuiva condizione necessaria e imprescindibile. tiva (anteriore) e che la prima vada, quindi, disapplicata al fine di Calata nel contesto del codice, la norma non può assicurare l’attuazione della seconda in ragione della preminenza assumere la medesima valenza, in quanto il riferimento del diritto comunitario nell’ipotesi di conflitto con atti nazionali dif-formi (Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1270). alla qualificazione non può che essere ricondotto alla previsione di cui all’art. 40 del codice, rubricata per re alcun accenno alle modalità di attestazione del pos- l’appunto Qualificazione per eseguire lavori pubblici. sesso dei requisiti per l’assunzione di appalti di servizi Ciò significa che l’art. 47 non può esplicare effetti in relazione ai contratti di servizi e forniture per i quali In considerazione di quanto sopra, la posizione as- la capacità (economica, finanziaria, tecnica e profes- sunta dal TAR Lazio nella sentenza in esame desta ta- sionale) non è attestata tramite la “qualificazione”, lune perplessità atteso che il solo disposto di cui al ri- bensì attraverso la dimostrazione in sede di gara del chiamato art. 47 del D.Lgs. n. 163/2006 non appare possesso dei requisiti di cui agli artt. 41 e 42 del codi- sufficiente a legittimare l’esclusione di un’impresa in- sediata nella Repubblica popolare cinese dalla parteci- Non solo, ma anche in relazione agli appalti di la- pazione ad una gara di forniture; l’ambito di applica-
vori, l’art. 47 non troverebbe rilievo con riferimento ai zione della menzionata norma sembra essere infatti
requisiti ulteriori rispetto a quelli di qualificazione, in limitato agli appalti di lavori e, più precisamente,
primis il requisito della cifra d’affari di cui all’art. 3 alle modalità per l’ottenimento della qualificazione
abilitante all’assunzione degli stessi ovvero alle moda- Peraltro, l’art. 47 del codice deve essere messo in lità alternative di dimostrazione del possesso dei requi- diretta correlazione con la previsione di cui all’art. 3 comma 6 del D.P.R. n. 34/2000 - tuttora vigente - in virtù della quale, per le imprese stabilite in altri Stati L’impresa ausiliaria
aderenti all’Unione Europea, la qualificazione non è Le considerazioni di cui sopra non possono che va- condizione obbligatoria per la partecipazione alle gare lere anche con riferimento all’istituto di appalto di lavori pubblici, nonché per l’affidamento dell’avvalimento, attraverso il quale è permesso ai dei relativi subappalti. Per tali imprese l’esistenza dei candidati di provare il possesso dei requisiti tecnici, requisiti prescritti per la partecipazione delle ditte ita- economici e finanziari, nonché quello di attestazione liane alle gare di appalto è accertata in base alla docu- SOA8 avvalendosi di quelli posseduti da altra impresa, mentazione prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi paesi. La qualificazione è comunque consen- 8 S. Cacace, La potestà di avvalimento, in L’idoneità degli opera-
tita, alle stesse condizioni richieste per le imprese ita- tori economici alla esecuzione di lavori pubblici: un filo conduttore liane, anche alle imprese stabilite negli Stati aderenti che lega istituti vecchi e nuovi del “Codice” Unificato degli appal- ti”, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale afferma che il Ebbene, mettendo a raffronto l’art. 47 del D.Lgs. n. comma 1 dell’art. 49 del codice dei contratti dispone che “il concor-rente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in 163/2006 con il richiamato art. 3 del D.P.R. n. relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può sod- 34/2000, può agevolmente evincersi che con il codice disfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere eco- dei contratti c’è stato un allargamento dei soggetti che nomico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione possono ottenere la qualificazione alle medesime con- della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di altro sogget-to”; in tale norma non viene posta alcuna facoltà di scelta, in capo dizioni delle ditte italiane, includendo oltre alle impre- alla società “avvalentesi”, tra i “requisiti di un altro soggetto” e se stabilite in altri Stati aderenti all’Unione Europea “l’attestazione SOA di altro soggetto”, tale alternativa essendo anche quelle aventi sede in uno dei paesi firmatari semplicemente riferita ai due possibili termini della richiesta, cui dell'accordo sugli appalti pubblici di cui all'allegato 4 l’“avvalentesi” intende così soddisfare (da un lato quella, generica e riferita ai contratti aventi oggetto diverso dai lavori pubblici, del dell'accordo istitutivo del WTO. Ad ogni buon conto, “possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, entrambe le norme si riferiscono esclusivamente alla organizzativo”, dall’altra quella, esclusivamente riferita al mondo “qualificazione” per gli appalti di lavoro, senza opera- dei lavori pubblici, della “attestazione della certificazione SOA”). Ogni diversa interpretazione comporterebbe l’evidente elusione ed abbattimento del “sistema SOA”, concretando una evidente dispari- 7 L’art. 1, comma 3, del D.P.R. n. 34/2000 stabilisce che tà di trattamento tra imprese che partecipino a tali gare in ogni altra l’attestazione di qualificazione “costituisce condizione necessaria e forma singola o associata (cui è sempre richiesta la dimostrazione sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capa- del possesso del complesso dei requisiti richiesti mediante cità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici”. l’attestazione SOA) e l’impresa che ricorra all’istituto in discorso Il successivo comma 4 dispone, inoltre, che “le stazioni appaltanti che, priva dell’attestazione SOA e mediante il ricorso al singolo re- non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della quali- quisito di altra impresa non in possesso di siffatta attestazione, fuo- ficazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli pre- riuscirebbe da tale sistema obbligatorio di accertamento dei requisiti visti dal presente titolo, nonché dai titoli III e IV”. Ne consegue, a e di relativa certificazione non solo con riguardo al soggetto, cui stretto rigore, che le stazioni appaltanti non possono legittimamente una tale funzione l’ordinamento ha in via esclusiva affidato (la So- richiedere ai fini dell’affidamento di lavori pubblici requisiti ag- cietà Organismo Attestazione), ma anche con riguardo all’oggetto giuntivi rispetto alla attestazione di qualificazione per categorie e dell’accertamento stesso, che verrebbe per tale fattispecie indebita- classifiche adeguate ai lavori oggetto dell’appalto. Tuttavia, a fronte mente spezzettato, senza, peraltro, alcun nesso con le norme di gara, di tale rigorosa interpretazione seguita dall’orientamento prevalente che, nel nostro attuale ordinamento, fanno riferimento esclusiva- della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità per la vigilanza mente alle “categorie”, quale elemento di sintesi di un complesso sui contratti pubblici (Cons. Stato, sez. VI, 19 agosto 2003, n. 4671 variabile di requisiti. La disposizione di cui all’art. 49 pare idonea e Cons. Stato, sez. VI, 7 gennaio 2005, n. 8292, Autorità per la vigi- ad evidenziare l’incompatibilità dello stesso con l’ordinamento co- lanza CC.LL, determinazioni 27 settembre 2001, n, 19 e 5 giugno munitario, che, anche laddove certamente consente “una certifica- 2002, n. 11), non sono mancate alcune pronunce che hanno ricono- zione da parte di organismi pubblici e privati”, la configura come sciuto la facoltà per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di ga- “una presunzione di idoneità” a determinati fini, la scelta in favore ra requisiti ulteriori rispetto a quelli normativamente fissati in ra- della quale è lasciata alla libera determinazione del partecipante alla gione della specificità tecnica dei lavori da appaltare (Cons. Stato, gara, che ben potrebbe dunque scegliere invece di sottoporre le pro- 11 aprile 2006, n. 206; T.A.R. Toscana, 23 maggio 2007, n. 782). prie “referenze” alla valutazione dell’Amministrazione, che ne non partecipante alla medesima procedura, che li
Unico potenziale limite alla predetta facoltà è
mette a disposizione della prima9.
rinvenibile nel disposto di cui al comma 7 dell’art.
Si osserva che, sulla scorta dell’opzione erme-
49, secondo cui il bando di gara può prevedere, in
neutica dell’art. 47 del codice esposta al precedente
relazione alla natura o all’importo dell’appalto, che
paragrafo, sembrerebbe possibile da parte di un
i concorrenti possano avvalersi solo dei requisiti
concorrente dimostrare il possesso dei requisiti di
economici o dei requisiti tecnici. Tale limite sem-
partecipazione ad una gara - eccezion fatta per il
brerebbe maggiormente confacente agli appalti di
certificato SOA - avvalendosi di un’impresa “ausi-
forniture e servizi, visto che per gli appalti di lavori
liaria”, ancorché non rientrante nell’ambito di cui
pubblici la certificazione SOA è contestualmente
al comma 1 del medesimo articolo 47.
indice di capacità sia tecnica che economica, senza,
In buona sostanza, una volta acclarato che l’art. 47 dunque, possibilità di scorporo dei relativi requisiti.
non può ritenersi preclusivo alla partecipazione di im- Inoltre, sempre in relazione alla natura o prese extracomunitarie diverse da quelle ivi contem- all’importo dell’appalto, è possibile prevedere in sede plate a gare di appalto indette nel nostro paese - fatti di bando che l’avvalimento possa integrare un preesi- salvi i limiti in tema di qualificazione dianzi segnalati - stente requisito tecnico o economico già posseduto va da sé che, diversamente da quanto ritenuto nella dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata sentenza in commento, alcun ostacolo sembrerebbe porsi per l’utilizzo di dette imprese anche in veste di Come è agevolmente intuibile, tali disposizioni la- “ausiliarie” ex art. 49 del codice. sciano alle stazioni appaltanti un sensibile margine di manovra, atteso che le stesse hanno facoltà di limitare L’avvalimento “ridotto”
l’utilizzo dell’avvalimento, prevedendo che alcune ti- Il secondo profilo di contestazione portato pologie di requisiti debbano essere posseduti totalmen- all’attenzione del TAR Lazio verteva sulla mancata esplicitazione nella lex specialis delle ragioni che limi- Ciò costituisce un ‹‹giro di vite››12 rispetto a quanto tavano il ricorso all’avvalimento per i soli requisiti previsto dal legislatore comunitario, ove tutto è lascia- to più libero, e, pertanto, l’applicazione concreta di tale I giudici romani non affrontano la questione in
disposizione nei bandi non può che essere circondata conseguenza della ritenuta improcedibilità del ri-
corso alla luce del rigetto del primo motivo di gra-
Si rileva infatti che, in termini del tutto astratti, in assenza di un tetto massimo stabilito dalla legge, la Vale la pena comunque sottolineare che, stando il percentuale minima potrebbe anche assumere una si- tenore dell’art. 49 del codice, il concorrente che inten- gnificativa rilevanza, circoscrivendo sensibilmente la de utilizzare la potestà di avvalimento potrebbe anche possibilità di ricorso all’avvalimento. Tuttavia, in
essere del tutto privo dei requisiti fissati dalla lex spe- considerazione della circostanza che la disciplina
cialis di gara, utilizzando (rectius, avvalendosi), ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale, i re- l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, quisiti posseduti dal soggetto “ausiliario”, siano essi ri- con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausilia- feriti alla capacità economica e finanziaria, che a quel- ria, è verificabile ai sensi dell’art. 48 del medesimo decreto legisla- tivo e cioè con il controllo del possesso dei requisiti prima di proce-dere all’apertura delle offerte (del. Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 28 giugno 2007 n. 220). La stessa Autori-
esaminerà la sufficienza alla luce di quelle dalla stessa precisate nel tà ha altresì chiarito che “l'assunto in base al quale non sussistereb- bando di gara o nell’invito a presentare offerte. In tema si veda an-
be la possibilità di ricorrere all’avvalimento nei confronti di studi che M. Concetta Rosati, Brevi considerazioni sull’avvalimento
professionali, sulla base di una interpretazione letterale dell’art. 49 nei contratti pubblici in www.LexItalia.it, n. 7-8 agosto 2007.
del D.Lgs. 163/06, per cui i soggetti ausiliari devono avere natura 9 In giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 17 aprile ed organizzazione di impresa, non sembra condivisibile. L’art. 49 2007, n. 1796 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 10 ottobre 2006, n. del D.Lgs. 163/06 prevede, infatti, limiti e condizioni all’utilizzo 10233) è stato affermato che non “si può ritenere sussistente un dell’istituto dell’avvalimento che, tuttavia, non riguardano la natura principio per cui le imprese che partecipano alle gare pubbliche imprenditoriale del soggetto avvalso. Peraltro, si rileva che, qualora debbano essere proprietarie dei beni da utilizzare per la gestione del si adottasse l’interpretazione avanzata, verrebbe meno totalmente in servizio (nella fattispecie, centro cottura per refezione scolastica). alcuni settori la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento” Esiste, piuttosto un principio contrario, secondo cui il soggetto che (del. Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 12 partecipa ad un appalto di servizi, può avvalersi, al fine di compro- vare i requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria, dei re- Cfr F. Leggiadro, Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi quisiti di altri soggetti, purché sia in grado di dimostrare di disporre e forniture, op. cit., 878. , 881, che parla, in tal caso di “avvalimen- effettivamente dei mezzi di tali soggetti” to ridotto”. Inoltre, prosegue, affermando che «l’attribuzione di tale 10 Secondo l’Autorità, la disciplina dell’istituto dell’avvalimento ri- facoltà potrebbe giustificarsi in termini di superamento di quella chiede l’effettiva disponibilità dei mezzi dei quali ci si avvale e la posizione deteriore che l’istituto sembra determinare in capo alle relativa prova della disponibilità delle capacità altrui deve essere stesse e, tuttavia, si rileva, le direttive comunitarie di riferimento necessariamente resa in fase antecedente alla presentazione non fanno alcun cenno in merito. In entrambi i casi, tuttavia, va sot- dell’offerta, al fine di evitare ricostruzioni ex post, suscettibili di po- tolineata una non perfetta aderenza al dato normativo delle direttive. ter essere interpretate come lesive della garanzia della serietà Pertanto, lascia perplessi la scelta codicistica di consentire interven- dell’offerta nonché del rispetto della par condicio fra concorrenti. ti limitativi da parte delle stazioni appaltanti». 12 Quanto sopra trova conferma nel comma 2, lett. a), dell’art. 49 cita- Cfr A. Ponti, L’avvalimento dei requisiti per la partecipazione to secondo il quale la dichiarazione del concorrente attestante alle gare d’appalto, in Nuova Rass., 2006, 2267. comunitaria non pone alcuna limitazione alla potestà
La seconda parte del comma 6 prevede che il bando di avvalimento, deve ritenersi che l’eventuale decisio- di gara possa ammettere l’avvalimento di più imprese ne della stazione appaltante di stabilire un requisito ausiliarie “in ragione dell’importo dell’appalto o della minimo che l’impresa concorrente ad una gara deve
peculiarità delle prestazioni”; ma in tale ipotesi, per i dimostrare di possedere in proprio, non può essere
lavori non è comunque ammessso il cumulo tra atte- strutturata nel senso di rendere del tutto residuale stazioni di qualificazione SOA relative alla stessa ca- l’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento. Sotto tale profilo si ritiene indispensabile una moti- Il riferimento all’importo dell’appalto e alla pecu- vazione illustrativa delle ragioni che hanno indotto ad liarità delle prestazioni appare, anche in questo caso, eccessivamente generico e come tale suscettibile di de- L’utilizzo di tale disposizione, correttamente moti- terminare inconvenienti in sede applicativa. Inoltre, il vata in ragione della natura o dell’importo tenore letterale della previsione da ultimo richiamata dell’appalto, potrebbe consentire alla stazione appal- non appare felicissimo, atteso che la possibilità di av- tante di evitare che parti delicate di un contratto possa- valersi di “più imprese ausiliarie” deve considerarsi no essere assunte da soggetti privi di capacità. Ad sempre ammessa, ferma restando la regola che impone esempio, nel caso di un appalto di lavori, in sede di una sola impresa per ciascun requisito o categoria. bando di gara la stazione appaltante potrebbe ammette- Ne deriva che, da una lettura coordinata della prima re l’avvalimento solo da parte di quei concorrenti che e della seconda parte del comma 6, “in ragione risultino in possesso della occorrente qualificazione in dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle pre- relazione alla categoria prevalente e, in ipotesi, alle ca- stazioni”, per gli appalti di servizi e forniture può esse- tegorie concernenti strutture, impianti ed opere speciali re consentito anche il frazionamento di singoli requisiti di importo superiore al 15% dell’appalto, le quali co- tra più soggetti, mentre per gli appalti di lavori pubbli- stituiscono indubbiamente prestazioni di particolare ci, può essere consentito l’utilizzo di più imprese ausi- complessità tecnica. In tal caso, l’utilizzo liarie in relazione ad una singola categoria; in tale ul-dell’avvalimento sarebbe possibile solo per “integrare” timo caso non è comunque possibile cumulare le atte- detti requisiti minimi posseduti dall’impresa avvalente stazioni SOA relative alla stessa categoria e, quindi, e, dunque, solo in relazione alle ulteriori categorie almeno uno dei due soggetti ausiliari deve possedere formanti oggetto dell’appalto, le quali sarebbero gioco una certificazione idonea per l’assunzione dei lavori di forza tutte subappaltabili all’impresa ausiliaria. È in ogni caso opinione di chi scrive che sarebbe stato opportuno da parte del legislatore quantomeno chiarire le ipotesi in presenza delle quali le ammini- strazioni sono legittimata a limitare il ricorso all’avvalimento. Il sintetico richiamo all’importo ed al-la natura dell’appalto non fornisce infatti alcun aiuto ed espone le stazioni appaltanti al rischio di censure. Un ulteriore “paletto” all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento è rivenibile nella previsione contenu-ta al comma 6, prima parte, dell’art. 49, la quale preci-sa che la possibilità di avvalimento è limitata ad una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o catego-ria. Ciò sta a significare che non è possibile il frazio- namento tra più imprese “ausiliarie” del possesso dei singoli requisiti di partecipazione ovvero della certifi-cazione relativa ad una specifica categoria di lavori. Non è ben chiaro se con “ciascun requisito” debba intendersi ogni singolo componente dei requisiti di ca-pacità economica e finanziaria (ad esempio, il fatturato globale) e di capacità tecnica e professionale (ad 13 La norma peraltro non chiarisce se il divieto di cumulo previsto esempio, le attrezzature) ovvero il complesso di essi. in relazione alle attestazioni SOA valga anche con riferimento al In mancanza di specifiche indicazioni, sembrerebbe requisito di cui all’art. 3, comma 6, del D.P.R. n. 34/2000 applicabi- preferibile la prima opzione interpretativa. Pertanto, le agli appalti di importo superiore a euro 20.658.276. In considera-zione della ratio della previsione, ossia evitare il frazionamento dei appare possibile avvalersi di più imprese ausiliarie con requisiti relativi ad una categoria di lavori tra più soggetti “ausilia- riferimento sia al complesso dei requisiti di capacità ri”, nel silenzio della norma, appare preferibile l’opzione interpreta- economica e finanziaria, sia ai requisiti di capacità tec- tiva più rigida, in base alla quale, in caso di avvalimento, anche il nica e professionale, ferma restando l’impossibilità di requisito della cifra d’affari deve essere posseduto da un’unica im-presa ausiliaria. (cfr. M. Gentile, Il Codice dei Contratti di lavori, frazionare il possesso di ogni singolo componente di servizi e forniture a cura di M. Gentile e A. Varlaro Sinisi, Rimini,

Source: http://www.studiogvs.it/schede/avvalimento_cinese.pdf