"los derechos económicos sociales y culturales en un mundo globalizado

"LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES EN UN
MUNDO GLOBALIZADO
DR. ALIRIO URIBE MUÑOZ
CORPORACIÓN COLECTIVO DE ABOGADOS - COLOMBIA
1- Base constitucional colombiana para la estrategia de exigibilidad 2- Acciones judiciales en el plano nacional que nos sirven para exigir los derechos económicos, sociales y culturales - Experiencias y expectativas 2.1- La acción de tutela 2.2- Las acciones de cumplimiento 2.3- Las acciones populares 2.4- Acciones civiles de responsabilidad extra contractual 2.5- Acción de reparación directa 2.6- Acciones de inconstitucionalidad y de nulidad 2.7- Derecho de petición 2.8- Acciones administrativas y recursos gubernativos 2.9- La denuncia penal y la parte civil 2.10- acciones disciplinarias contra funcionarios comprometidos con violación de los derechos económicos, sociales y culturales 2.11 - Los mecanismos de participación ciudadana 2.12 - Otras acciones culturales estrategia de exigibilidad en derechos económicos, sociales y culturales ------------------------------------------------------------------------ I – INTRODUCCION
Este documento hace parte del diseño de un MANUAL PARA LA EXIGIBILIDAD Y JUSTICIABILIDAD DE LOS Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), el cual incluye varias áreas y un menú de acciones para exigir el cumplimiento de los DESC, el presente documento se ocupa exclusivamente de la parte de la exigibilidad jurídica o de la llamada justiciabilidad de los DESC. Se aclara que no existe a nivel nacional en Colombia, y creo que en ningún país de la América Latina, un sistema jurídico de protección de los DESC, es decir, estamos en mora de tener recursos eficaces y jueces especializados en algunos DESC, por ejemplo acciones y jueces para garantizar el derecho a una vivienda digna. Por lo tanto lo que se hace en este manual, en lo que tiene que ver con los mecanismos de protección nacional, es ubicar una serie de mecanismos legales nacionales que han sido utilizados para proteger los DESC o que pueden eventualmente ser utilizados para protegerlos; por tanto, hay que mirar este documento en esa dimensión, y tener claro que parte de la lucha por los DESC está en la adopción de normas sustantivas tanto en las constituciones como en las leyes que garanticen los DESC, a la vez dotarnos de procedimientos o recursos judiciales, y de jueces idóneos que permitan hacer justiciables los DESC. Por ahora los esfuerzos jurídicos para exigir los DESC siguen siendo acciones ingeniosas de sectores sociales, abogados y jueces ante la ausencia de mecanismos claros, precisos y eficaces para proteger los DESC. I. PRINCIPIO PARA LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC
Si vamos a diseñar una estrategia para posibilitar la exigibilidad de los DESC, con acciones jurídicas a nivel nacional e internacional, se hace necesario concertar y ponernos de acuerdo en la Región sobre algunos principios mínimos que permitan bajo líneas comunes articular acciones del trabajo de exigibilidad y justiciabilidad que se pretende implementar en el corto plazo. Esos principios que proponemos retomando la Declaración de Quito los podemos sistematizar de la siguiente manera: Los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), al igual que los civiles y políticos, son parte indisoluble de los derechos humanos y del derecho internacional de los derechos humanos, tal como constan en la Declaración Universal, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, la Declaración sobre Garantías Sociales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador. La fuente de todos los derechos humanos es la dignidad humana. La democracia, la justicia, la paz, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mutuamente. Los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y exigibles, y los DESC tienen el mismo estatuto legal, importancia y urgencia que los derechos civiles y políticos. En Colombia hay una falta de respeto y atención a los DESC, que se refleja en la creciente pobreza, hambre, falta de servicios básicos y la discriminación con una gran exclusión social y económica que se traduce en una exclusión política. El goce de los derechos económicos, sociales y culturales es determinante para la posibilidad de un goce efectivo, igualitario y no discriminatorio de los derechos civiles y políticos. Asegurar el goce de derechos civiles y políticos sin considerar el pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales conlleva discriminaciones intolerables que favorecen a los sectores beneficiados por la desigual distribución de la riqueza, del poder y que reproducen las inequidades sociales. La exigibilidad es un proceso social, político y legal. La forma y medida en que un Estado cumpla con sus obligaciones respecto de los DESC no solamente ha de ser materia del escrutinio de los órganos de verificación del cumplimiento de las normas que los consagran y garantizan, sino que debe abarcar la participación activa de la sociedad civil en esta tarea como una condición sustancial del ejercicio de su ciudadanía. Los DESC son derechos subjetivos cuya exigibilidad puede ejercerse individual o colectivamente ante instancias judiciales en el plano nacional y ante los órganos de supervisión internacional. La exclusión social rompe los lazos básicos de integración de los colombianos, atenta contra la identidad cultural de las minorías indígenas y afroamericanas, fomenta la violencia en el marco del conflicto social y armado que padecemos. La impunidad frente a la grave violación de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales genera un quiebre de los valores éticos de nuestra sociedad, se impone que el Estado colombiano adecue los aparatos de justicia para establecer la verdad de lo que sucede con las violaciones, buscar la justicia y sanción de los responsables y asegurar la reparación de las víctimas. OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS
Los derechos económicos, sociales y culturales fijan los límites mínimos que debe cubrir el Estado en materia económica y social para garantizar el funcionamiento de sociedades justas y para legitimar su propia existencia. Los DESC por lo tanto deben condicionar las políticas públicas. Los Estados tienen el deber de prevenir y sancionar la ocurrencia de violaciones a los DESC por parte de agentes privados. El Estado es responsable por omitir su deber de protegerlos, pero tales agentes deben responsabilizarse por sus actos y por las consecuencias de éstos ante las instancias del derecho interno. Los derechos económicos, sociales y culturales son exigibles a través de diversas vías: judicial, administrativa, política, legislativa. La postulación de casos judiciales referidos a estos derechos adquiere un mayor sentido en el marco de acciones integradas en el campo político y social, tanto nacional como internacional. Los instrumentos internacionales y constitucionales de protección de los derechos económicos, sociales y culturales son operativos y establecen derechos exigibles directamente por las personas, incluso ante su omisión en la reglamentación legal. En tal sentido, los jueces están obligados a aplicar directamente estos instrumentos y a reconocer en los casos concretos sometidos a su jurisdicción los derechos que éstos consagran. Obligaciones genéricas:
Las obligaciones de los Estados respecto a los DESC comprenden: una obligación de respeto,
consistente en la no interferencia del Estado en la libertad de acción y el uso de los recursos
propios de cada individuo o de grupos o colectividades, en aras de autosatisfacer sus necesidades
económicas y sociales. Una obligación de protección, consistente en el resguardo del goce de
estos derechos ante afectaciones provenientes de terceros, y una obligación de satisfacer, de
manera plena, el disfrute de los derechos. Una obligación de sancionar los delitos cometidos por
servidores públicos, así como por personas físicas o jurídicas en casos de corrupción que violen o
atenten contra los DESC.
Principio de no discriminación, tanto en materia de derechos civiles y políticos como de
derechos económicos, sociales y culturales, que se materializa en la obligación del Estado, se
extiende a la adopción de medidas especiales incluyendo medidas legislativas y políticas
diferenciales para las mujeres y en resguardo de grupos en situación de vulnerabilidad y de
sectores históricamente desprotegidos, tales como los ancianos/as, niños/as, personas con
discapacidad física, enfermos/as terminales, personas con problemas médicos persistentes,
personas que padecen de enfermedades mentales, víctimas de desastres naturales, personas que
viven en zonas riesgosas, refugiados, comunidades indígenas o los grupos bajo condiciones de
pobreza extrema.
Los Estados tienen la obligación de adoptar medidas en un plazo razonablemente breve
desde el momento mismo en que ratifican los instrumento referidos a los DESC. Tales medidas
deben consistir en actos concretos, deliberados y orientados lo más claramente posible hacia la
satisfacción de la totalidad de los derechos. En todo caso corresponderá al Estado justificar su
inactividad, demora o desviación en el cumplimiento de tales objetivos, y entre sus obligaciones
inmediatas se encuentran: adecuar su marco legal a las disposiciones de las normas
internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales; el derecho a la información
constituye una herramienta imprescindible para hacer efectivo el control ciudadano de las
políticas públicas en el área económica y social; la obligación de proveer recursos judiciales y
otros recursos efectivos dada la ausencia de diferencias sustanciales entre derechos civiles y
políticos y derechos económicos, sociales y culturales, el Estado -y la comunidad internacional-
deben asegurar recursos judiciales o de otro tipo, aptos para hacer exigibles los derechos en caso
de violación.
El Estado tiene la obligación mínima de asegurar la satisfacción de niveles esenciales de cada
uno de los derechos. Esta obligación rige aun en períodos de limitaciones graves de recursos,
causadas por procesos de ajuste, de recesión económica o por otros factores. En estas situaciones,
el Estado debe fijar un orden de prioridades en la utilización de los recursos públicos,
identificando a los grupos vulnerables que serán beneficiados a fin de efectuar un eficaz
aprovechamiento de la totalidad de los recursos de que disponga.
En la obligación de progresividad y su correlativa prohibición de regresividad, el Estado
tiene el deber de encaminarse hacia la plena efectividad de los derechos, por lo que viola la idea
de progresividad su inacción, su irrazonable demora y la adopción de medidas que impliquen el
retroceso de tales derechos. El Estado está prohibido de políticas regresivas, entendiendo por
tales aquellas que tengan por objeto o como efecto la disminución del estado de goce de los
derechos económicos, sociales y culturales.
Violaciones al PIDESC:
Se considerará que el Estado Parte comete una violación al Pacto si, por ejemplo: no logra adoptar una medida exigida por el Pacto; no logra remover, a la mayor brevedad posible y cuando deba hacerlo, todos los obstáculos que impidan la realización inmediata de un derecho; no logra aplicar con rapidez un derecho que el Pacto exige; no logra, satisfacer una norma internacional mínima de realización, generalmente aceptada, y para cuya satisfacción está capacitado; adopta una limitación a un derecho reconocido en el Pacto por vías contrarias al mismo; retrasa o detiene la realización progresiva de un derecho, a menos que actúe dentro de los límites permitidos en el Pacto o que dicha conducta se deba a una falta de recursos o a una situación de fuerza mayor; no presenta los informes exigidos por el Pacto. Para procurar la plena satisfacción de los DESC se deben aplicar políticas fiscales orientadas a una redistribución equitativa del ingreso, gravando preferente y selectivamente el patrimonio, las grandes fortunas y las transacciones comerciales antes que los salarios o los ingresos del trabajo personal con impuestos indiferenciados o regresivos al consumo o al valor agregado OBLIGACIONES DE LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES. En las transacciones
macroeconómicas y en la aplicación de políticas de ajuste estructural, las empresas
multinacionales, las instituciones financieras intergubernamentales (BM, BID, FMI. OMC), la
Organización Mundial del Comercio y el Grupo de los Siete deben responsabilizarse de no
incurrir en violaciones de los DESC, especialmente en países pobres como los de Latinoamérica.
Conforme al mandato de la Carta de las Naciones Unidas y sus instrumentos constitutivos, las instituciones intergubernamentales tienen las siguientes obligaciones: asegurar que sus políticas y actividades respeten los DESC, lo que significa que no contribuyan a promover violaciones de los DESC en la forma de una regresividad del ámbito de protección concedido a estos derechos o mediante la introducción de obstáculos para el disfrute de los DESC. OBLIGACIONES DE ACTORES PRIVADOS: En este aspecto, el debate sobre la identidad
de los agentes violadores y la responsabilidad de los actores privados resulta crucial (2) . Si bien es
cierto el Estado es el principal responsable por la vigencia y protección de los derechos humanos,
tal como establece el derecho internacional de los derechos humanos, en realidad los derechos y
deberes son generados y adquieren contenido concreto tanto en el espacio de la acción estatal y el
mercado como en el de la sociedad civil. No sólo el Estado y el mercado constituyen terreno de
contradicciones y conflictos para el ejercicio de los derechos humanos. La sociedad civil también
es terreno de contradicciones y conflictos que derivan en desigualdad y generan también
determinado tipo de exclusiones muy fuertes. La afectación de los derechos de los consumidores,
por ejemplo, es propia de la esfera del mercado y la discriminación de género o racial ocurre
sobre todo en las relaciones intersubjetivas.
Para el caso de Colombia las violaciones masivas de los DESC se presentan muchas veces en la realización de grandes obras de infraestructura que llamamos mega proyectos que tienen que ver con hidroeléctricas, vías nacionales o internacionales, puertos, explotación de petróleo, carbón, oro, platino, agroindustria, entre otros promovidos por empresas nacionales y multinacionales con el aval del Gobierno Nacional, que realizan acciones que se traducen en graves violaciones a los DESC. Visto panorámicamente, el papel del Estado en la realización de los DESC puede sintetizarse como la de FACILITADOR del contenido máximo de este tipo de derechos, respecto de todas las personas, y simultáneamente de GARANTE de un núcleo mínimo de justicia; para ello debe evitar la acción de actores privados que actúan en contravía de estos principios. II- CONTEXTO NACIONAL DE LOS DESC
Partiendo de la concepción integral de los derechos humanos. El objetivo es en asistencia a casos concretos de DESC para demostrar en el caso de Colombia la interdependencia a indivisibilidad de los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales. Gran parte del problema de violencia política tiene un origen en la injusticia e inequidad social. Esto ha llevado a muchos sectores sociales a la lucha por la tierra, por la vivienda, por la educación, por la salud, por los servicios públicos, por los derechos laborales y la libertad sindical, entre otros. Por eso, como se dijo en la declaración de Teherán: "Sin la realización de los derechos económicos, sociales y culturales no se pueden garantizar los derechos civiles y políticos". No podemos desconocer que la guerra sucia se ha dirigido contra el movimiento social y popular que ha perdido por lo menos 40 mil de sus mejores hombres y mujeres en esta larga noche de más de 40 años; ellos luchaban por la libertad de expresión, de pensamiento, por la posibilidad de participar políticamente, por su identidad, por la autonomía de los indígenas y de los negros, por los derechos de las mujeres, por la tierra, por la vivienda, por los servicios públicos, por la educación, por la salud, por los derechos laborales y sindicales, en síntesis por una vida digna. Si queremos ubicar y enjuiciar a los responsables de crímenes de lesa humanidad debemos preguntamos quiénes son los beneficiarios de la guerra sucia, dejando claro que no son los miembros de la fuerza pública -salvo los altos oficiales- comprometidos con los crímenes, ni los paramilitares, ni los "trabajadores" de las convivir, ni los sicarios gatilleros, todos ellos simples instrumentos y ejecutores materiales que han sido armados, pagados y corrompidos por alguien en beneficio de ciertos sectores privilegiados. La respuesta se empieza a dar si analizamos, por ejemplo, que los asesinatos de líderes cívicos y el genocidio de la Unión Patriótica benefició a los gamonales y políticos regionales y locales que llenaron el vacío dejado por los partidos o movimientos alternativos que en las urnas se ganaron la voluntad popular. Los beneficiarios del asesinato de líderes agrarios, campesinos y del brutal desplazamiento forzado de más de dos millones de personas son los grandes terratenientes; ese 7% de propietarios agrarios que han logrado concentrar las dos terceras partes de las mejores tierras del país y las más de cuatro millones de hectáreas adquiridas ilícitamente por el paramilitarismo; el asesinato de miles de líderes sindicales por el conflicto capital-trabajo por buscar unas mejores condiciones para los obreros silenciándolos en beneficio de la plusvalía de los patronos, y si siguiéramos mirando los sectores victimizados nos permitiría llegar a los autores intelectuales de la guerra sucia, los financiadores y determinadores de los gatilleros que siguen cobrando vidas para que todo siga igual y la injusticia siga incólume; creo que estamos en mora de ver estos agenciadores de la guerra sucia que todos conocemos y sin embargo pasan desapercibidos. Consecuencia de la guerra sucia es la exclusión social que violenta a millones de colombianos. Para 1995 con una población estimada en 39 millones, se encontraban bajo la línea de pobreza 22 millones, de los cuales 7 millones eran indigentes. Si tomamos la estratificación socioeconómica realizada por el Estado tenemos que son pobres el 80% de los colombianos (estratos 1,2 y 3), un 13% pertenece a la clase media (estrato 4) y el 7% restante pertenece a la clase alta (estrato 5 y 6). Tomando las cifras que hoy acoge la Comisión Interamericana en el Tercer Informe sobre Colombia aprobado en febrero de 1999 por la OEA, tenemos que el 57% (23.940.000 personas) de la población no tiene acceso a servicios sanitarios y 73% (30.660.000 personas) de la población no tiene agua potable(3); el índice de mortalidad infantil es más del doble que en el resto de la región(4); al 10% más rico de la población le corresponde tan sólo el 1% del total del consumo, mientras el 10% más rico de la población recibe el 46,9%(5); el desempleo abierto alcanza más del 20% de la población económicamente activa; los trabajadores informales ya pasan del 60%; según el DANE hay 2.500.000 niños trabajadores, hay un déficit de 3.800.000 viviendas. Estas cifras que encierran un profundo drama humano nos muestran la injusticia que vive Colombia, y la forma macabra como han ido de la mano: el crecimiento económico, la guerra sucia, la concentración de la riqueza y del ingreso y por ende la concentración del poder político. Este panorama es el contexto en el cual la exigibilidad y la justiciabilidad de los DESC tiene mayor vigencia en un país como Colombia que aspira a lograr la paz, y es claro que para alcanzar la paz y superar el conflicto social y armado es necesario resolver en términos de justicia la satisfacción de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de los DESC, no para una parte de la población sino para todos y todas sin discriminación y permitiendo que millones de colombianos salgan de la miseria absoluta. III- MECANISMOS NACIONALES QUE PUEDEN SER UTILIZADOS PARA UNA
ESTRATEGIA DE EXIGIBILIDAD DE LOS DESC – ALCANCES Y LIMITACIONES
La Constitución Política de Colombia ha elevado a rango constitucional muchos de los derechos económicos, sociales y culturales y se hace necesario buscar su justiciabilidad a partir de diferentes acciones de orden civil, acciones de tutela, acciones populares, de cumplimiento o de inexequibilidad de las normas que violan estos derechos llamados DESC, pero hasta la fecha son recursos precarios que se pueden estimular con la presentación de casos ante las jurisdicciones nacionales, y una vez se agoten los recursos internos algunos casos tipos presentarlos en el plano internacional. 1- BASE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA PARA LA ESTRATEGIA DE
EXIGIBILIDAD
En Colombia, la Constitución de 1991 estableció un marco institucional garantista de los derechos humanos y del bienestar individual y social. En la estructura constitucional se integran de manera explícita y privilegiada los derechos humanos incluidos en los tratados internacionales y se formularon de manera expresa algunos derechos DESC con rango Constitucional. La Constitución definió al Estado, como un "Estado social de derecho" fundado en el respeto de la dignidad humana, relevando, de esta manera el contenido garantista del ordenamiento jurídico nacional.( Art. 1 Constitución Nacional) Dentro de los fines del Estado se consagran algunos directamente ligados a la realización y garantía de los DESC: se definió en la carta política el deber del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que lo afectan . y asegurar la vigencia de un orden justo. ( Art. 2 Constitución Nacional). El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la preeminencia de los derechos inalienables de la persona humana. (Art. 3 C.N) Igualmente la Constitución Nacional incorpora de manera global a la legislación interna los derechos humanos que integran tratados debidamente ratificados por el Estado. Estos derechos (incluidos los Desc), prevalecen en el derecho interno y son criterio de interpretación jurisprudencial. Esta incorporación en paquete, de los derechos humanos, no ha sido plenamente explotada en función de su judiciabilidad, como tampoco el criterio de prevalencia de este tipo de derechos frente a los demás principios y normas de la Constitución y del ordenamiento legal en su conjunto. La Constitución Nacional ha reconocido, de manera expresa algunos de los DESC con rango constitucional. Se han incluido expresamente en la Carta política los derechos de educación (Arts. 67, 54 y 70 C. N), a la salud, agua, saneamiento ambiental y servicios domiciliados (Arts 49, 366 y 368 C. N), derecho de asociación sindical (Art. 38 C.N), derecho a la seguridad social (Arts. 44, 46, 48 C.N), vivienda (Art. 51 C.N), trabajo (Arts. 25, 53 y 54 C.N) derecho a la huelga (Art. 56 C.N), protección a la familia (Art. 42), recreación, deporte y tiempo libre (Art. 52)(6). Se ha definido una protección especial a grupos especiales, tales como personas con debilidad manifiesta, por su condición económica, física o mental o por condiciones de vulnerabilidad (Art. 13), infancia, (Art. 44), adolescentes (Art. 45), tercera edad (Art. 46), disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (Arts. 47 y 54), mujer (Art. 43), trabajadores agrarios (Art. 64), indígenas (Art. 68) y comunidades negras (Art. 55 transitorio). Este marco constitucional combinado a muchos Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de Convenio de OIT, es una gran carta de DESC que posibilitará tener sustentos para la exigibilidad. 2- ACCIONES JUDICIALES EN EL PLANO NACIONAL QUE NOS SIRVEN PARA
EXIGIR LOS DESC - EXPERIENCIAS Y EXPECTATIVAS
En el caso de Colombia, derechos como la salud, la alimentación, la vivienda, la educación, los servicios públicos básicos son violados de manera permanente incluso con costo en vidas -como lo que está sucediendo por el cierre de hospitales, o pérdidas masivas de vivienda por desalojos forzosos, o por las quiebras de los deudores de crédito de vivienda ante la imposibilidad de pagar a los bancos los altos costos de las cuotas-, entre muchos otros atropellos en los cuales la legislación permite accionar y no se hace. Para la construcción de esta propuesta para Colombia hubo necesidad de repasar y conceptualizar los mecanismos jurídicos existentes desde la perspectiva de los DESC y de esa manera retomar la experiencia y proyectar acciones para el futuro próximo, entendiendo que la exigibilidad jurídica y social de los DESC hay que construirla. Se trata de definir cada mecanismo que es cómo se implementa. Y en general sus líneas generales, mostrar cómo los hemos venido utilizando con casos concretos y a la vez ir perfilando los componentes de una estrategia de exigibilidad y justiciabilidad de los DESC. 2.1- LA ACCIÓN DE TUTELA
Está prevista en el artículo 86 de la Constitución y ha sido desarrollada por el Decreto 2591 de 1991. Es un medio de protección de los derechos fundamentales de forma inmediata, procede cuando el derecho ha sido violado o cuando se amenaza su violación; procede en cualquier tiempo, su redacción es fácil y no requiere mayores formalidades; se puede interponer por personas naturales o jurídicas, o por el defensor del pueblo; la acción procede contra las autoridades públicas y contra particulares que presten servicios públicos, o en los que la persona tenga una subordinación. Hasta el mes de julio del año 2000 la competencia era la prevención por cualquier autoridad judicial jueces y tribunales de cualquier clase y en cualquier instancia. Desde esa fecha se ha tratado de limitar la competencia y estamos tratando de que se mantenga general. El fallo de tutela ordena actuar o no actuar según el caso buscando tutelar los derechos fundamentales violados. Hay que resaltar que la máxima autoridad en materia de TUTELA es la Corte Constitucional que tiene la facultad, en máxima instancia, de revisar las tutelas proferidas por jueces, tribunales y cortes en primera o en segunda instancia, que las selecciona y profiere fallos de unificación jurisprudencial que deben ser acatados por todos los jueces del país. Esto ha permitido que todos los jueces se vayan formando en una cultura de derechos humanos, ya que la Corte Constitucional ha proferido miles de sentencias sobre los diferentes temas, por supuesto también sobre los diferentes DESC, y esto ha llevado a un proceso de educación ciudadana sobre temas como la salud, la educación, el trabajo, el medio ambiente entre otros. Para este trabajo el Colectivo de Abogados ha realizado un estudio de las tutelas por derechos que nos permite evaluar someramente sus alcances y precisar su importancia en la exigibilidad de los DESC; es un estudio que hay necesidad de concluir y sistematizar pero que por lo pronto nos permite aproximamos a una evaluación de este mecanismo y a proyectar a futuro nuevas acciones. En el DERECHO HUMANO A LA SALUD hay miles de tutelas sobre diversos tópicos, la crítica es que no se ha tutelado por jueces y cortes la salud como un derecho autónomo, sino que siempre la construcción jurisprudencial se ha hecho referida a otros derechos civiles y en conexidad LA VIDA, LA INTEGRIDAD FISICA o LA VIDA, pero este problema no ha impedido que la tutela haya sido un importante mecanismo de protección por ejemplo: En el ACCESO A LA SALUD ya que en muchos casos se negaba la afiliación de los beneficiarios de la salud, es decir la esposa a hijos del trabajador, en otros casos se negaba la afiliación de la pareja en el caso de los homosexuales, sobre las afiliaciones y desafiliaciones al sistema se han producido muchas tutelas. En el suministro de DROGAS, PROTESIS o de EQUIPOS ORTOPEDICOS, el Plan Obligatorio de Salud (POS) no incluye algunas drogas que se consideran muy costosas, ni incluye ciertas prótesis o aparatos ortopédicos, que se consideran innecesarios o suntuarios, por vía de tutelas se han logrado obligar a las diferentes Empresas Prestadoras de Salud (EPS) que cubran esos productos para la recuperación y buena salud de los pacientes. En los tratamientos para las llamadas en la Ley 100 de 1993 ENFERMEDADES RUINOSAS como son el SIDA, el CANCER, los enfermos RENALES, en muchos casos se niegan los tratamientos, o las drogas, o la práctica de las diálisis, lo cual se ha traducido en muchas muertes o agravamiento de los pacientes (esta información no esta documentada); mediante tutela en muchos casos se ha logrado proteger la salud de esos enfermos. También han existido muchas tutelas por los PERIODOS DE CARENCIA es decir que la ley exige para atender ciertas contingencias que el afiliado haya cotizado determinado número de semanas; por ello se les niega el servicio como en las enfermedades del punto anterior, en la maternidad, en ciertas cirugías, en los cuidados intensivos. En estos casos muchas tutelas se han fallado ordenando se hagan los tratamientos con cargo al fondo de garantías que existe en salud, pero igualmente se reconoce que muchas veces los fallos se han producido cuando los pacientes ya han fallecido. Las MADRES COMUNITARIAS que con tutelas han tratado de garantizar su derecho a la salud y a que no se les obligue a cotizar por dos salarios mínimos cuando apenas ganan ½ salario mínimo legal, esto a pesar de que el Comité del PIDESC en 1995 pidió la regularización laboral de las madres comunitarias. Con enfermos terminales o de SIDA se ha logrado que no se suspendan los tratamientos y se trate de garantizar una vida digna, en el caso de las personas que requieran viagra a otras drogas para una vida sexual plena se les ha ordenado suministrar esas drogas. Este resumido planeo nos pone de presente que hay necesidad de buscar optimizar este mecanismo de protección frente a éstos y muchos otros problemas que presenta el disfrute de una salud plena. Por extensión no podría desarrollar cada uno de los derechos pero puedo anexar en disquetes los diferentes archivos comprimidos que agrupan las tutelas mas importantes en otros derechos como son en EDUCACION, ALIMENTACION, SEGURIDAD SOCIAL, VIVIENDA, TRABAJO, SALUD, MEDIO AMBIENTE, y NIÑOS Y NIÑAS. Lo que debo dejar claro en este documento propuesta es que es necesario avanzar en el estudio y sistematización de la experiencia de la Acción de Tutela para proteger los DESC, hay que reconocer que muchos casos han fallado, pero también que otros se han ganado, juega en contra que hay jurisprudencia variada y encontrada en lo que tiene que ver con la justiciabilidad de los DESC por vía de tutela, en casos similares o iguales un juez tutela y otro juez no tutela los derechos violados. Es importante resaltar que la tutela ha servido para muchas cosas, para proteger derechos individuales como los que plantee en materia de salud pero también para derechos colectivos como cuando por vía de tutela el pueblo EMBERA logró suspender las labores de llenado y funcionamiento de una hidroeléctrica con pérdidas multimillonarias para la Empresa URRA, el mes pasado por vía de tutela la Corte Constitucional ordenó el reintegro de 182 trabajadores sindicalizados que habían sido despedidos. Pero en muchos otros casos tanto derechos individuales y colectivos violados no se han protegido por vía de tutela. 2.2- LAS ACCIONES DE CUMPLIMIENTO
Este es un mecanismo importante en países como Colombia en el que hay una prolija legislación sobre muchos temas referidos a los DESC y que no es cumplida en la práctica cotidiana. Este mecanismo de protección interno está previsto en la Constitución Nacional en su artículo 87°, y está reglamentado en la Ley 393. La finalidad de la ACCION DE CUMPLIMIENTO es hacer cumplir las leyes y los actos administrativos; procede cuando se incumplen los deberes consagrados en la Ley o en los Actos Administrativos, se demanda ante los Tribunales Contenciosos Administrativos indicando qué norma se ha violado, la pueden presentar personas naturales, personas jurídicas, el Defensor, el Procurador, el Personero, las ONG´s, es decir, cualquier autoridad. Previamente hay que constituir en renuencia mediante petición para que se cumpla con la ley o el acto administrativo si en los 10 días siguientes no cumple se inicia esta acción. Esta demanda se puede dirigir ante autoridades o particulares, el fallo debe ordenar que se cumpla con lo omitido. Este mecanismo es reciente y hay necesidad de comenzar a evaluar sus resultados a impactos reales para hacer cumplir las leyes y los actos administrativos, en el caso de los DESC su utilización puede ser de gran importancia para garantizar la satisfacción de muchos derechos de manera individual y/o colectiva. CASO: Es importante destacar cómo el Estado Colombiano tenía que presentar el Informe Alternativo al COMITÉ DEL PACTO en agosto de 1999; muchas ONGS´s y organizaciones sociales y populares nos dimos a la tarea de hacer el informe alterno haciendo muchos eventos regionales, e incluso un Coloquio Nacional con 1.400 asistentes de todo el país. Ese informe se publicó ASI VAN LOS DESC por cuanto el Gobierno no presentó su informe, ante esto, el suscrito en el mes de abril del 2000, presentó ACCION DE CUMPLIMIENTO de la ley 74 de 1998 que aprobó el PIDESC contra el Presidente Andrés Pastrana y el Canciller de la República. El efecto fue que durante el traslado el 9 de mayo de este año el Gobierno envió al Comité del PIDES el informe y se produjo el fallo de terminación por cuanto el Gobierno había cumplido con la ley que ordena presentar informes periódicos. En el caso de la EDUCACION y del presupuesto de la Universidad Pública, la Universidad Nacional ante la congelación y la pretensión de reducir sus recursos elevó acción de cumplimiento que permitió que se aplicara la Ley 30 de 1992, que establece que para las universidades públicas el presupuesto se mantiene y se ajusta de acuerdo al Indice de Inflación o IPC, el fallo del Consejo de Estado ordenó los desembolsos conforme a la ley sin que se afectara el funcionamiento de la Universidad. Estos ejemplos nos ponen de presente la potencialidad de esta acción y hay muchos temas que se pueden abordar mediante esta acción. La propuesta es precisar algunos casos para aplicar esta acción, como una estrategia de exigibilidad, por ejemplo, en las ejecuciones de presupuestos sociales de los planes de desarrollo local y nacional, en los proyectos productivos para los desplazados (Ley 387), o en los proyectos productivos para mitigar impactos de megaproyectos (licencias ambientales), incluso para hacer cumplir muchas de las recomendaciones de la ONU y la OEA en materia de derechos humanos tanto civiles como económicos, sociales y culturales, o de OIT. 2.3- LAS ACCIONES POPULARES
Es igualmente una acción de mucha trascendencia para exigir los DESC. Recordemos que la fuerza jurídica de esta acción tiene que ver con la posibilidad de que los pobres de manera conjunta tengan un acceso a la justicia, muchas veces sus acciones individuales resultan muy costosas y por ello no acuden a la justicia, al igual las cuantías no estimulan la acción de los abogados. Esta acción está regulada en el artículo 88° de la Constitución y fue reglamentada por la Ley 472 de 1998, abriendo la posibilidad de accionar de manera conjunta para la exigibilidad de los derechos dentro de los cuales están los DESC. Es por definición una acción para proteger y defender los derechos de las comunidades, o de actores colectivos; cuando se intenta como acción de clase busca también la reparación o resarcimiento de los daños que se causan a esas comunidades. Los titulares son las personas afectadas que pertenezcan a un mismo grupo, se ejerce contra cualquier persona natural o jurídica o contra las autoridades del Estado que cause un daño o ponga en peligro a una comunidad, procede cuando se ocasiona un daño a un bien de uso público a las personas, la acción se debe hacer por medio de un abogado ante los Tribunales Contenciosos Administrativos. La acción popular va dirigida a reparar o evitar los daños. Sobre esta acción apenas se están iniciando, hay que tener en cuanta que si bien la ley que las reglamentó es de 1998 la ley preveía que entraba en vigencia un año después, es decir, a finales de 1999, por tanto hay la necesidad de explorar este tipo de acciones y aún no se puede valorar su eficacia en la protección de los DESC, pero es claro que frente al Estado o las empresas a otros actores privados se puede intentar para proteger el medio ambiente (bosques, páramos, pesca, el subsuelo, flora), la salud de los habitantes, el saneamiento ambiental. Es además una acción preventiva, se puede utilizar para impedir el deterioro de la propiedad pública (zonas verdes, parques, humedales, entre otros), sirve para garantizar la seguridad de los usuarios de los defectos de los bienes públicos y su adecuada utilización. Para defender los derechos de los consumidores la calidad de los productos y su correcta producción. Se trata en el desarrollo de esta estrategia de promover y de recoger las experiencias exitosas en acciones populares y de clase, reglamentadas más ampliamente desde agosto de 1999, frente a temas que tienen que ver con los DESC como el ambiente sano, el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para un desarrollo sostenible o conservación de ecosistemas, el goce del espacio público, el acceso a los servicios públicos como el agua potable, entre otros. La estrategia de exigibilidad en DE SC para el caso Colombia, pasa por potenciar algunas acciones populares para buscar defender esos derechos colectivos y que tienen que ver con los DESC, hay que avanzar en la selección de algunos casos tipo para su documentación y exigibilidad. Es importante desarrollar las experiencias y educar sobre las mismas, se trata de ir accionando y a la vez estudiando y profundizando sobre los alcances de este mecanismo. 2.4- ACCIONES CIVILES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Esta acción civil es un mecanismo para buscar la reparación que se causa con un hecho lícito o ilícito que ocasiona un daño a personas de manera individual o colectiva; se interpone la demanda mediante abogado cuando ya se ha producido el daño que ha violado derechos; pueden demandar de manera individual o acumulada las personas que demuestren que han sufrido un daño con el hecho, se puede demandar a personas naturales a personas jurídicas nacionales o internacionales, o a Empresas del Estado. Los competentes en primera instancia son los Jueces Civiles del Circuito del lugar en que ocurrió el hecho o en el domicilio principal del demandado; la sentencia busca que se sancione al responsable reparando patrimonialmente los daños materiales y morales causados con el hecho. La dificultad de este tipo de acciones es que pueden durar 3, 5, o más años. Responsabilidad jurídica civil, es la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un acto, o un hecho que causen un perjuicio patrimonial; nace cuando se da un hecho dañoso que lesiona un patrimonio ajeno. Sobre los componentes de la responsabilidad tanto de las personas jurídicas, las naturales y del Estado son: HECHO: Es un elemento objetivo y cierto de la responsabilidad civil extracontractual; puede ser
cometido por una persona pero también por animales o cosas. Generalmente resulta del contacto
físico de una persona, animal o cosa con una persona, objeto o bien al cual modifica. En el caso
de los DESC se trata de acciones realizadas por Empresas Nacionales o Multinacionales o del
Estado en que con sus acciones u omisiones hayan causado un daño.
Los hechos pueden ser Propio, quien lo ejecuta debe asumir las consecuencias patrimoniales, artículo 2341 del C.C. Ajeno, lo ejecuta la persona sobre la cual el responsable debe vigilancia y cuidado, Art. 2347 C.C. Por las cosas, animadas, inanimadas, o en actividades peligrosas. DAÑO: Hay que probar los daños causados y cuantificarlos por ejemplo con el Desplazamiento
Forzado de Personas, hay que probar los bienes perdidos (tierra, casas, animales, cultivos, pozos,
establos, etc.), los derechos violados trabajo, vivienda, educación, alimentación, libertad de
residencia, etc.
CULPA : Es un error de conducta que no habría cometido una persona cuidadosa situada en las
mismas condiciones que el autor del daño. Así se entiende la culpa civil como diferente de la
culpa penal. En el área penal la culpa, permite responsabilizar penalmente a quien comete un
hecho ilícito, a un sin intención de obtener un resultado dañino. Por cuanto todo aquel que cause
un daño está en la obligación de repararlo.
En el caso de la culpa en las personas jurídicas, el hecho no tiene necesariamente que ser un ilícito, pero si ocasiona un daño puede ser el resultado de una suma de actos o conductas de diferentes funcionarios, que terminan lesionando un patrimonio ajeno. El funcionado debe actuar en cumplimiento de sus funciones para comprometer a la persona jurídica. Existe en la legislación la culpa probada: norma general de la subjetividad, Art. 2341 C.C. y la Culpa Presunta: artículos 2347, 2350, 2353, 2355, 2356 del C.C. NEXO CAUSAL: Relación, vínculo que debe existir entre el hecho y el correspondiente daño.
En el caso colombiano estas acciones han sido muy aisladas y ejercidas de manera individual frente a vecinos, pero no se han realizado con la perspectiva de los DESC, y es interesante tratar de hacerlo frente a empresas nacionales o multinacionales que causan tantos daños y sufrimiento a las comunidades, que se traducen en pérdida de la tierra, de sus cultivos, de sus alimentos, de su trabajo, de sus viviendas, entre muchos otros. 2.5 - ACCION DE REPARACION DIRECTA
Es un mecanismo de protección derivado del artículo 90 de la Constitución que dice "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas", la acción de Reparación Directa busca discernir la responsabilidad de las autoridades públicas bajo los presupuestos del punto anterior en lo que tiene que ver con la responsabilidad extracontractual del Estado. Esta demanda la adelantan mediante apoderado las personas perjudicadas por el hecho, se adelanta contra la Nación colombiana y la entidad o entidades implicadas con la violación, la conducta que cause el daño puede ser de orden activo u omisivo; la demanda se tramita ante los Tribunales Contencioso Administrativos, tiene una limitación y es que entre la presentación de la demanda y el pago de los daños pueden transcurrir entre 5 y 10 años según el caso. En la sentencia se busca que se declare al Estado responsable de un determinado hecho y de los daños causados, con base en ello se pide se paguen los perjuicios causados. Los perjuicios se clasifican en: perjuicios morales que son el sufrimiento, aspectos íntimos, sentimentales, el desarraigo, trastornos síquicos que se reparan económicamente conforme al artículo 103 y 106 del C.P. que los tasa en el equivalente hasta 1000 gramos oro para cada uno de los afectados. Los perjuicios materiales que son los que afectan el patrimonio económico de las personas Arts. 1613 y 1614 del C.C., que son a su vez el daño emergente que son los gastos que salen del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias o los efectos del daño. Y el Lucro Cesante que son los bienes que se pierden por el hecho dañoso al igual que el rendimiento de los mismos. Estas acciones han sido utilizadas con éxito en la violación de los derechos civiles y políticos, por ejecuciones extrajudiciales, por masacres, por desapariciones forzadas, por torturas, por detenciones arbitrarias, bien por la acción y participación directa de las autoridades y en otros casos por la falta en el deber de protección. En materia de DESC se hace necesario de manera más precisa adelantar acciones de este tipo, por ejemplo por la ejecución de vías públicas, obras de infraestructura, megaproyectos que crean grandes y masivas violaciones a los DESC, en el caso del desplazamiento forzado de personas se están intentando algunas acciones para resarcir los daños, en el caso de la vivienda hay que intentar acciones ya que la regulación de las tasas de interés a cargo de las entidades monetarias del Estado hicieron impagables las deudas y ocasionaron la perdida de sus viviendas. 2.6 -ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD Y DE NULIDAD
La acción pública de inconstitucionalidad que puede adelantar cualquier ciudadano ante la Corte Constitucional, busca que las normas (leyes, decretos leyes, normas de estados de excepción) que sean contrarias a la Constitución puedan ser demandadas para que se declaren inexequibles por violación de la Constitución o de Tratados Internacionales de Derechos Humanos o de OIT, que prevalecen sobre las otras normas, se toca la norma de manera total o parcial, o una simple expresión, y se hace con la finalidad de que se saque del ordenamiento jurídico. Esta demanda se puede interponer en cualquier tiempo y se trata de demostrar que normas constitucionales se violan. En la sentencia la Corte Constitucional puede declarar ajustada la norma demandada a la Constitución, o puede declararlas contraria y por tanto inconstitucional dejándola por fuera del ordenamiento legal, o puede declararla de manera condicionada es decir establecer qué interpretación y alcance es constitucional y qué interpretación es inconstitucional, por ejemplo en el caso de la huelga y el no pago de los salarios a los trabajadores durante su duración, decir que esto es constitucional cuando la huelga no es por culpa del patrono pero que es inconstitucional si el patrono causó la huelga por el no pago de los salarios a los trabajadores(7). Cuando se trata de otras normas que son de menor rango la acción se llama de NULIDAD y se interpone ante el Consejo de Estado si es una norma de carácter nacional o ante los Tribunales Contencioso Administrativos si es una norma local o departamental. El trámite y la finalidad son los mismos: verificar que normas de inferior categoría no violen normas de mayor jerarquía o la Constitución Nacional. Por esta vía se pueden hacer acciones muy importantes que tienen efectos nacionales en la medida que cada norma que viola o propicia la violación de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales se puede excluir mediante esta acción del ordenamiento jurídico. Han sido muy interesantes demandas ciudadanas como el Decreto 1660190 que permitía despidos masivos de trabajadores estatales reduciendo la función social del Estado y que fue declarado inexequible en su totalidad; se alcanzó a despedir en su vigencia 80.000 trabajadores y se esperaba despedir por lo menos otros 300.000. En el caso del paramilitarismo cuando se demandaron las CONVIVIR y se logró su restricción hasta hacerlas casi desaparecer, limitando la base legal de ese flagelo. En materia Tributada en Colombia se creó el conocido 2 X 1000 un impuesto a las transacciones bancarias que inicialmente tenían como destinatarios, entre otros, a la banca privada y pública, era un impuesto a toda la sociedad para ayudar al sector financiero que había reducido sus márgenes de ganancia, y además en las transacciones interbancarias de grandes capitales no se cobraba el impuesto, mediante un fallo de la Corte Constitucional se logra que el destino de esos impuestos no fuera la banca privada sino la pública y el sector cooperativo y además se puso a pagar a los bancos en las operaciones interbancarias, es decir, los banqueros pagaban y no recibían. En normas laborales mediante algunas acciones públicas se ha tratado de mejorar la normatividad laboral, con algunas experiencias buenas como las que recientemente permit ieron la participación plena de los extranjeros en los sindicatos eliminando limitaciones en razón de la nacionalidad del trabajador; también fallos que amplían la definición restrictiva de la huelga, entre muchas otras con algunos avances y democratización de estas normas. En materia de vivienda la Corte Constitucional eliminó el conocido y controvertido sistema de financiación de vivienda llamado UPAC que hizo que miles de familias perdieran su vivienda, ordenando la reliquidación de los créditos, suspendiendo algunos juicios de desalojo por mora en los créditos hipotecados, obligando a que los bancos recibieran las viviendas en dación en pago por el total del saldo de la deuda (antes el que le quitaban la vivienda perdía la cuota inicial, los años de cuotas que hubiera pagado, entregaba la vivienda al banco y sin embargo le seguían cobrando el saldo de la deuda que era mayor que el valor real de la vivienda, con esto por lo menos no seguía endeudado); esto propició la expedición de una nueva ley de vivienda que si bien no es buena por lo menos ha tratado de corregir las injusticias en la financiación de la vivienda en Colombia. Sobre las normas de SALUD concretamente de la ley 100 de 1993 hay múltiples fallos con avances y retrocesos, actualmente se espera sentencia de la norma que facilita la intermediación de las Empresas de Salud normalmente del capital financiero y que se quedan con el 40% de los recursos de la salud, igualmente se espera fallo de la norma que exoneró al Estado de realizar aportes para la salud, situaciones que son estructurales en el tema de la salud y que afectan a la totalidad de la población. En cuanto a las madres comunitarias se acaba de admitir una demanda que presentamos con 10.000 firmas casi en su totalidad de madres comunitarias, contra una norma que sustenta la injusticia de considerarlas voluntarias y no trabajadoras, es decir se está buscando la laboralización de 90.000 mujeres que prestan este servicio de bienestar familiar, además pedimos que se acate lo ordenado por el Comité del PIDESC que en 1995 le dijo al Estado Colombia que era necesario regularizar la situación laboral de las Madres Comunitarias. Con estos ejemplos se presenta la potencialidad de poder de manera más sistemática acudir a este tipo de acciones para depurar la legislación interna y buscar adaptarla al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en beneficio de toda la población. Para la estrategia de exigibilidad para Colombia esperamos que se optimice este mecanismo en casos de DESC importantes, y como muchas de estas demandas fracasan, algunas de ellas se traducen en agotamiento de recursos internos para eventuales acciones por ejemplo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como se ve hay bastante por hacer en un país en el que hay una gran cantidad de normas contradictorias, dispersas y contrarias a mandatos constitucionales y de derechos humanos, la estrategia pasa por un seguimiento legislativo y acciones nacionales a internacionales si es del caso. 2.7 - DERECHO DE PETICION
El derecho de petición tiene que ver con el derecho a la información y el derecho a la verdad. En Colombia todo es público a menos que de manera expresa la ley imponga reserva sobre documentos o informaciones, por ello la Constitución en su artículo 23° considera el derecho de petición como un derecho fundamental; el titular del derecho son todas las personas tanto naturales como jurídicas, se le puede formular a cualquier autoridad, a particulares que ejerzan funciones públicas, o a particulares que presten servicios públicos; procede cuando se requiera cualquier información o documento, permite acceder a documentos públicos (contratos, normas, etc.), a solicitar copias, a pedir conceptos sobre temas concretos, y es de gran potencialidad para preconstituir pruebas para eventuales acciones como las ya mencionadas, si la petición no se responde es causal de mala conducta y de pérdida del empleo; si se responde pero se niega la petición se puede insistir ante los Tribunales, si no se responde se puede demandar en tutela y siempre se gana. 2.8- ACCIONES ADMINISTRATIVAS Y RECURSOS GUBERNATIVOS
En el caso de los megaproyectos como hidroeléctricas, petroleras, carbón, metales preciosos, construcción de vías etc. Siempre las empresas nacionales o multinacionales deben solicitar licencias, por ejemplo licencias ambientales en las que intervienen autoridades como el Ministerio del Medio Ambiente, el INCORA, el Ministerio del Interior, o el Ministerio de Minas y Energía, entre otros. Estas licencias o permisos se expresan mediante actos administrativos como son las resoluciones. Frente a esas resoluciones que son actos administrativos se pueden utilizar recursos gubernativos como la REPOSICIÓN o si es el caso la APELACION buscando que se revoque total o parcialmente el acto administrativo; también existe la REVOCATORIA DIRECTA como otro mecanismo para que las autoridades revisen sus actos y si son ilegales o inconstitucionales ellos mimos los puedan revocar. 2.9 - LA DENUNCIA PENAL Y LA PARTE CIVIL
Muchas de las violaciones a los DESC pueden ser a su vez delitos previstos en el código penal o en las normas especiales; esto implica la posibilidad de realizar una DENUNCIA PENAL contra los responsables, y una vez se inicie la investigación contra personas determinadas existe la posibilidad de constituir mediante apoderado la PARTE CIVIL para que represente a los afectados en la acusación. En el código penal actual y en el que va a entrar en vigencia, hay tipos penales como los siguientes: En materia de violación a la libertad sindical está el delito de VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN. En materia de destrucción de una comunidad indígena por megaproyectos está el GENOCIDIO que dentro de sus tipos penales está la lesión grave física o mental a miembros de un grupo o el sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear la destrucción física total o parcial. Frente a los derechos de los usuarios y consumidores hay tipos como EL ACAPARAMIENTO de bienes de primera necesidad, LA ESPECULACIÓN; la ALTERACIÓN Y MODIFICACIÓN DE LA CALIDAD, CANTIDAD, PESO O MEDIDA, el OFRECIMIENTO ENGAÑOSO DE PRODUCTOS Y SERVICIOS; el AGIOTAJE por la alteración de precios de bienes de primera necesidad, el PÁNICO ECONÓMICO, la USURA, la EVASIÓN FISCAL. Existen también delitos dentro del sistema financiero como son: la UTILIZACIÓN INDEBIDA DE FONDOS CAPTADOS DEL PÚBLICO, en materia de vivienda LA URBANIZACIÓN ILEGAL, el ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES por ejemplo con el desplazamiento forzado y las tierras, los delitos relativos a la protección del medio ambiente, o los delitos que atentan contra la salud pública. 2.10- ACCIONES DISCIPLINARIAS CONTRA FUNCIONARIOS COMPROME-TIDOS
CON VIOLACIÓN DE LOS DESC
Muchas de las violaciones a los DESC se producen con la anuencia de autoridades que por actos de acción o de omisión toleran o propician la violación de los DESC, violando directamente la autoridad de los DESC, o facilitando que actores privados los violen, como servidores públicos hay una vigilancia sobre los mismos por el Ministerio Público (Procuraduría o similar), y en el sistema disciplinario existen sanciones que van desde el llamado de atención, la multa, la suspensión del servicio hasta la destitución del funcionario que viola la Constitución o la Ley, se trata del poder disciplinario que el Estado - Patrón tiene sobre sus funcionarios. Este mecanismo hay que utilizarlo frente a estos casos de violaciones a los DESC. 2.11 - LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA
En el caso colombiano existen muchas normas que regulan la posibilidad de que las personas participen de manera directa por ejemplo la INICIATIVA LEGISLATIVA, EL REFERÉNDUM DEROGATORIO, EL CABILDO ABIERTO, los mecanismos de participación en materia de Servicios Públicos, en materia de Educación, en materia de Salud, en los Planes de Desarrollo, entre otros por explorar. 2.12 - OTRAS ACCIONES
Existen muchas otras acciones que permitirían dentro del derecho civil, comercial, laboral, penal, administrativo que son potenciales mecanismos de protección de los DESC de manera individual o colectivamente, para ello es necesario avanzar en el estudio e implementación, hay que hacer una labor de profundización y de búsqueda de otros mecanismos idóneos para construir una especie de Manual para la defensa de los DESC. Esto nos pone de presente que hay un camino por recorrer dentro de esta estrategia de exigibilidad, que no estamos en el punto de partida en este tema pero que estamos muy lejos del punto de llegada que es la garantía de estos derechos y que su violación sea exigible por vías judiciales o por acciones internacionales . IV- MECANISMOS INTERNACIONALES PARA PROTEGER LOS DESC
Es importante reseñar que el Estado colombiano es Parte de varios instrumentos jurídicos internacionales que conforman los DESC: tal es el caso del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o la Convención Mundial de los Derechos del Niño, de muchos de los Convenios de OIT, del Protocolo de San Salvador sobre DESC; de allí se desprenden obligaciones claras para los Estados como es la de adoptar todas las medidas que estén a su alcance para la realización de los DESC (esas medidas son de orden legislativo, judicial, de control con la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría, administrativas, de política social, educativas, entre otras). Estas acciones de exigibilidad jurídica de los DESC en el plano internacional permite que el Estado propenda por adecuar el marco legal para respetar los DESC, por ejemplo en vivienda o en salud, generar los recursos o acciones judiciales para procurar la exigibilidad y justiciabilidad de los DESC que quedan en las normas pero sin mecanismos claros para su exigibilidad. Se trata de realizar un proceso de estudio y selección de casos emblemáticos que se puedan de manera selectiva presentar en el plano internacional y que a su vez potencie un proceso de conocimiento de experiencias que promuevan el litigio en materia de derechos económicos, sociales y culturales que permita avanzar en la construcción de una concepción integral de los derechos humanos que lleve a prácticas colectivas en su defensa, sin escindirlos. Se trata de impulsar ACCIONES JURÍDICAS PARA LA EXIGIBILIDAD JURÍDICA de los derechos económicos, sociales y culturales en el plano internacional buscando la presentación de casos emblemáticos a nivel del sistema internacional de protección de los DESC, especialmente en el sistema interamericano con aplicación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Protocolo de San Salvador. Hay necesidad de contrarrestar el argumento de que es poco lo que se puede hacer en el terreno internacional en función de los DESC porque no hay un sistema desarrollado. "Es una verdad a medias pues, si bien es cierto que el sistema normativo en el campo de los derechos civiles y políticos está mucho más desarrollado, eso no significa que no exista nada en materia de derechos económicos, sociales y culturales, la falta de creatividad para trabajar con lo poco que existe no puede servir de justificación para cruzarnos de brazos ante el sistema internacional". "En la mayoría de los casos, ciertamente, no se trata de mecanismos específicamente orientados a la protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales; algunos no tienen procedimientos de quejas, otros sí; algunos son temáticos y generales, otros se concentran en un derecho específico, etc. Pero lo cierto es que hay una variedad de mecanismos y espacios internacionales, algunos de los cuales han comenzado a producir importantes avances interpretativos, a veces a pesar de la comunidad no gubernamental de derechos humanos y no gracias a ella. Por ejemplo, el Comité de Derechos del Niño está haciendo una interpretación muy creativa sobre las obligaciones de los Estados Parte de la Convención sobre Derechos del Niño en materia de derechos económicos, sociales y culturales; pero es poco el seguimiento realizado desde la comunidad no gubernamental de derechos humanos, más allá de las ONG´s dedicadas específicamente a los derechos del niño, a la labor del Comité y a los interesantísimos criterios que está sentando. "Un vistazo rápido a los mecanismos y espacios Internacionales nos presenta una lista no despreciable de recursos: 1.Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 3.Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la mujer. 4.Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. 5.Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías. 6.Grupo de Trabajo sobre Derecho al Desarrollo. 7.Relator Especial sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales*. 8.Relator Especial sobre el Derecho a la Vivienda*. 9.Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. b) Organización Internacional del Trabajo: c) Organización Mundial de la Salud, Organización Panamericana de la Salud: 14.Grupo de Trabajo sobre derechos humanos*. d) Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura: 15.Comité sobre Convenciones y Recomendaciones. 16.Comité de Conciliación y Buenos Oficios. g) Comisión Interamericana de Derechos Humanos: 19.Procedimiento convencional de casos; 20) Informes de países. (*Aunque estos relatores y grupos de trabajo culminaron su mandato hace algún tiempo, han dejado una importante documentación que sirve hoy en día como referencia para el trabajo de varias instancias internacionales y que debe ser conocida y utilizada por las ONG´s.) Cabe aclarar, sin embargo, que incluso en el terreno internacional, las posibilidades de exigir la satisfacción de derechos económicos sociales y culturales están poco desarrolladas. Aunque en algunos campos -como el ya señalado relativo al de los derechos de los trabajadores- se han logrado significativos avances, éstos se han producido en el marco de convenios específicos desarrollados por las agencias especializadas del sistema universal (en este caso OIT)". No se cuenta con el mismo desarrollo en los mecanismos propios del sistema universal de protección (Comisión y Comité de la ONU y otros órganos y procedimientos especiales). Por ejemplo, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos permite que denunciantes individuales -y no sólo los Estados Parte- presenten quejas sobre violaciones ante el sistema y crea una instancia especial para ello como es el Comité de Derechos Humanos, reconociendo además la posibilidad de que las ONG dirijan comunicaciones y asistan, con derecho a voz, a las deliberaciones. La ausencia de un protocolo facultativo similar en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales, constituye un vacío que impide una participación más activa de actores distintos a los Estados Parte de este Pacto. Aún así, como veremos más adelante, es mucho lo que una buena estrategia creativa y consistente puede lograr dentro del actual estado de desarrollo del sistema de protección, particularmente en el caso del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En cambio, en cuanto a la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual reconoce una serie de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, se establece un mecanismo único de control para ambos grupos de derechos y se otorga la facultad a individuos y representantes de ONG´s para dirigir comunicaciones a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y para que tales reclamaciones lleguen eventualmente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos; sin embargo, los mecanismos regionales de protección permanecen subutilizados en el caso de derechos económicos, sociales y culturales situación que puede cambiar con la entrada en vigencia del Protocolo de San Salvador podría introducir cambios en el sistema interamericano; lo cierto es que hoy por hoy no existe nada que impida el uso del sistema regional para la protección de derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo en materia de Educación se ha enviado un boletín indicando la forma de presentación de quejas ante la ONU por la violación de este derecho. En conclusión las acciones internacionales en DESC para el caso de Colombia cuenta con tres ámbitos aún no utilizados en estos derechos y que son: Estados Parte de la convención sobre Derechos del Niño en materia de derechos económicos, sociales y culturales; pero es poco el seguimiento realizado desde la comunidad no gubernamental de derechos humanos, más allá de las ONG dedicadas específicamente a los derechos del niño, a la labor del Comité y a los interesantísimos criterios que está sentando. "Un vistazo rápido a los mecanismos y espacios Internacionales nos presenta una lista no despreciable de recursos: 1.Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 3.Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la mujer. 4.Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. 5.Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías. 6.Grupo de Trabajo sobre Derecho al Desarrollo. 7.Relator Especial sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales*. 8.Relator Especial sobre el Derecho a la Vivienda*. 9.Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. b) Organización Internacional del Trabajo: c) Organización Mundial de la Salud, Organización Panamericana de la Salud: 14.Grupo de Trabajo sobre derechos humanos*. d) Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura: 15.Comité sobre Convenciones y Recomendaciones. 16.Comité de Conciliación y Buenos Oficios. f) Banco Interamericano de Desarrollo: 18) Panel de inspección. g) Comisión Interamericana de Derechos Humanos: (*Aunque estos relatores y grupos de trabajo culminaron su mandato hace algún tiempo, han dejado una importante documentación que sirve hoy día como referencia para el trabajo de varias instancias Internacionales y que debe ser conocida y utilizada por las ONG.) Cabe aclarar, sin embargo, que incluso en el terreno internacional, las posibilidades de exigir la satisfacción de derechos económicos sociales y culturales está poco desarrollada. Aunque en algunos campos -como el ya señalado relativo al de los derechos de los trabajadores- se han logrado significativos avances, éstos se han producido en el marco de convenios específicos desarrollados por las agencias especializadas del sistema universal (en este caso OIT)". No se cuenta con el mismo desarrollo en los mecanismos propios del sistema universal de protección (Comisión y Comité de la ONU y otros órganos y procedimientos especiales). Por ejemplo, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos permite que denunciantes individuales -y no sólo los Estados Parte- presenten quejas sobre violaciones ante el sistema y crea una instancia especial para ello como es el Comité de Derechos Humanos, reconociendo además la posibilidad de que las ONG´s dirijan comunicaciones y asistan, con derecho a voz, a las deliberaciones. La ausencia de un protocolo facultativo similar en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales, constituye un vacío que impide una participación más activa de actores distintos a los Estados Parte de este Pacto. Aún así, como veremos más adelante, es mucho lo que una buena estrategia creativa y consistente puede lograr dentro del actual estado de desarrollo del sistema de protección, particularmente en el caso del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En cambio, en cuanto a la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual reconoce una serie de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, se establece un mecanismo único de control para ambos grupos de derechos y se otorga la facultad a individuos y representantes de ONG´s para dirigir comunicaciones a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y para que tales reclamaciones lleguen eventualmente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos; sin embargo, los mecanismos regionales de protección permanecen subutilizados en el caso de derechos económicos, sociales y culturales situación que puede cambiar con la entrada en vigencia del Protocolo de San Salvador podría introducir cambios en el sistema interamericano, lo cierto es que hoy por hoy no existe nada que impida el uso del sistema regional para la protección de derechos económicos, sociales y culturales. Por ejemplo en materia de Educación se ha enviado un boletín indicando la forma de presentación de quejas ante la ONU por la violación de este derecho. En conclusión las acciones internacionales en DESC para el caso de Colombia cuenta con tres ámbitos aún no utilizados en estos derechos y que son: a. Acciones ante el Sistema Universal de protección de los derechos humanos ONU. b. Acciones ante el Sistema Interamericano de Protección de los derechos humanos OEA. c. Acciones ante otros escenarios internacionales. Como sería los paneles de inspección del BM o del BID entre otros. Esta labor está toda por hacerse; vamos acumulando la experiencia de presentación de informes alternativos al Comité del PIDESC, pero hay necesidad de avanzar. a.Los Instrumentos del Sistema Regional americano que consagran los derechos económicos sociales y culturales y sus procedimientos de protección. - DECLARACIÓN AMERICANA De manera expresa, por explícita inclusión en su texto consagra los siguientes derechos: -Derecho a la igualdad Art. 2, - Derecho a la salud y al bienestar que incluye alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica Art. 11 - Educación y gratuita la primaria Art. 12, - derecho a los beneficios de la cultura Art. 13, Derecho al trabajo y a una justa retribución Art. 14, Derecho a la seguridad social Art. 16, -Derecho a la justicia Art. 18, - derecho de Asociación Art. 22,- Propiedad privada Art. 23(8). CARTA DE LA ORGANIZACION DE ESTADOS AMERICANOS - Y PROTOCOLO DE
BUENOS AIRES. LA CONVENCIÓN AMERICANA- CADH O PACTO DE SAN JOSÉ
DE COSTA RICA
Consagra los siguientes derechos: Derecho de asociación sindical Art. 16; Derecho a la propiedad Art. 21; y Derecho a la igualdad Art. 24. En el sistema americano la CADH maneja igualmente una concepción integral de los derechos humanos, pero no desarrolla el Capítulo 111 relativo a los Derechos Económicos Sociales y Culturales sino que remite a las normas económicas, sociales y culturales contenidas en los artículos 29 a 50 de la Carta de la OEA(9) y deja constancia expresa de lo ordenado en la Tercera Conferencia Interamericana. Extraordinaria(10) celebrada en Argentina, en 1967, donde se aprobó "la incorporación a la propia Carta de la Organización de normas más amplias sobre derechos económicos, sociales y educacionales y resolvió que una Convención Interamericana sobre Derechos Humanos determinara la estructura, competencia y procedimiento de los órganos encargados de esa materia". En el artículo 26°, los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa o por otros medios apropiados. Establece el desarrollo progresivo de estos derechos y compromete a los Estado Partes a garantizar estos derechos incluidos en la Carta de la OEA reformada por el referido Protocolo de Buenos Aires que tiene unos enunciados que son realmente propósitos políticos cuando afirma: "Los Estados miembros -dice el artículo 31 de la Carta -a fin de acelerar su desarrollo económico, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos al logro de las siguientes metas: 1. Incremento sustancial y autosostenido del producto nacional per cápita. 2. Distribución equitativa del ingreso nacional. 3. Sistemas impositivos adecuados y equitativos. 5. Industrialización acelerada y diversificada. 6. Estabilidad del nivel de precios internos, de la armonía con el desarrollo económico sostenido y el logro de la justicia social. 7. Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos. 8. Erradicación rápida del analfabetismo. 9. Defensa del potencial humano, mediante la extensión y aplicación de los modernos 12. Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna. 13. Promoción de la iniciativa de la inversión privada en armonía con la acción del sector 14) Expansión y diversificación de las exportaciones". PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y
CULTURALES (11) o Protocolo de San Salvador(12)
Desde que la OEA adoptó el Protocolo de San Salvador estableció en el preámbulo "la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana"(13), de la misma forma deja claro que no puede justificarse la violación de unos derechos en aras de la realización de los otros derechos. El protocolo amplía los derechos económicos sociales y culturales, precisa contenidos y limitaciones, como vimos la CADH dedica sólo el artículo 26 a estos derechos remitiendo a la Carta de la OEA, en el protocolo podemos clasificarlos en cuatro grupos. En primer lugar, llamémosle así, un grupo de derechos laborales que comprende el derecho al trabajo, el derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias, un salario justo, el derecho a la estabilidad de los trabajadores en el empleo y los derechos sindicales, que comprenden la libertad sindical y el derecho a la huelga (14). Un segundo grupo que tiene que ver con la subsistencia, que comprende el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a la alimentación (15). En tercer lugar están los derechos culturales, el derecho a la educación que comprende la libertad de educación, y la libertad de los padres de escoger la educación de sus hijos (16). El cuarto grupo, incluye los derechos relativos a la protección de ciertas categorías o sectores, primero la familiar especialmente en lo que se refiere protección de la maternidad y de la adolescencia, los derechos de la niñez, los derechos de los ancianos y los derechos de los minusválidos (17). El Protocolo establece como MEDIOS DE PROTECCIÓN para la justiciabilidad de los derechos los siguientes: el deber de los Estados de presentar informes periódicos respecto de las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar la realización de esos derechos. También se pueden presentar peticiones individuales por violación de los derechos conforme a los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la CADH, con una limitación, y es que el sistema no opera para todos los derechos; opera cuando los Estados Partes hayan incurrido en violación del párrafo a) del artículo 8 (derecho de sindicalización y huelga) y del artículo 13 (derecho a la libertad de educación), en tal evento interviene la Comisión Interamericana y si es del caso la Corte Interamericana. Nos perece que allí el Protocolo excluye injustificadamente del mecanismo de protección importantes derechos (salud, vivienda, alimentación, agua potable etc.) que no pueden tramitarse como casos de violaciones, lo que contribuirá a la impunidad. El Protocolo, por tanto, en ese acápite de quejas individuales se queda corto, máxime si se tiene en cuenta que la libertad sindical y la libertad de educación se comportan como derechos políticos y, en el fondo, de una u otra manera, ya están reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre todo el derecho sindical que reconoce el derecho de asociación. De manera que ahí no hay una gran novedad. El control político lo ejerce sin limitaciones la Comisión Interamericana, que podrá realizar informes especiales con observaciones y recomendaciones a algunos o a todos los Estados Partes, o las podrá incluir en el informe anual a la asamblea general. Son mecanismos creados de acuerdo al derecho internacional en virtud de cada uno de los tratados de que se trate para: - Objetivos:
1.Asegurar el cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales y lograr avances en su desarrollo progresivo. 2.Evitar deterioro de la situación, lo cual está directamente ligado con el concepto de no- Los procedimientos internacionales tienen en general los siguientes objetivos: a. Función asesora: mejorar las políticas nacionales de asesoramiento general. b. Función asistencial: para mejorar las situaciones concretas en lo social, con apoyo técnico y logístico. c. Correctiva: para modificar la conducta de Estados que violan, desconocen o transgreden las normas de los derechos internacionales, en su espacio nacional. Las principales formas de supervisión correctiva son: comités, informes y relatores. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Es un Organismo de supervisión cuasijudicial. El organismo de supervisión del cumplimiento de las obligaciones establecidas por los Estados en el Pacto de San José en la Comisión Interamericana: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un Organismo de supervisión cuasijudicial, vela por el cumplimiento de las obligaciones establecidas por los Estados en el Pacto de San José, se realiza utilizando informes generales que corresponde presentar a los Estados. Este mecanismo no se ha usado y sus posibilidades están aún por explorar. El protocolo de San Salvador formaliza y afianza la facultad de la Comisión Interamericana para conocer de informes generales y quejas particulares en materia DESC. Este protocolo es un tratado multilateral que entró en vigencia el 15 de octubre de 1999 porque no se han logrado experiencias con su aplicación. Otros mecanismos son las peticiones individuales (cuasijudicial) cuyos casos pueden ser estudiados y definidos por la Comisión Interamericana. En derechos económicos, sociales y culturales las peticiones individuales o de casos pueden presentarse en los siguientes derechos: Asociación Sindical, Educación y Derecho a la salud (de manera indirecta en tanto afecta el derecho a la vida). La supervisión se realiza utilizando informes generales que corresponde presentar a los Estados; este mecanismo no se ha usado y sus posibilidades están aún por explorar. El protocolo de San Salvador formaliza y afianza la facultad de la Comisión Interamericana para conocer de informes generales y de quejas particulares en materia DESC. Peticiones individuales (cuasijudicial) cuyos casos pueden ser estudiados y definidos por la Comisión Interamericana. En derechos e conómicos, sociales y culturales las peticiones individuales o de casos pueden presentarse en los siguientes derechos: c. Derecho a la salud (de manera indirecta en tanto afecta el derecho a la vida) Existe un procedimiento más o menos ritualizado; mencionaré algunos aspectos básicos a tener en cuenta al utilizar este mecanismo de supervisión: a. Agotamiento de los recursos internos. b. Presentar la solicitud dentro del plazo de no caducidad (dentro de los 6 meses siguientes al agotamiento del recurso interno cuando éste existe y cuando puede exigírsele razonablemente la satisfacción de esta carga procesal al reclamante). Procedimiento de estudio y evaluación del caso que tiene tres aspectos generales: CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
También la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un Organismo judicial en el Sistema Americano. Al estudio de este organismo se llega por dos vías muy restrictivas: a petición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o a petición de un Estado. Esta circunstancia hace que hasta la fecha no se haya estudiado ningún caso de derechos económicos, sociales y culturales por la Corte Interamericana. Sin embargo se ha pronunciado indirectamente sobre el tema utilizando su facultad de ser órgano consultivo, indicando que los derechos económicos, sociales y culturales son judiciables insinuando que le solicite una opinión específica que le permita desarrollar doctrinalmente el tema. Conclusiones:
Como puede observarse existen instrumentos y mecanismos desde el espacio internacional de los derechos humanos que permiten que las ONG´s incidan en la mejoría de estos derechos en el país y en el avance del desarrollo social. A pesar de sus limitaciones estos recursos pueden y deben utilizarse para mejorar los niveles de bienestar de la población y para perfeccionar el derecho internacional de los derechos humanos y su eficacia real. Me parece que si nos pegamos a la norma no se podrían presentar casos sino sobre educación y libertad sindical; sin embargo considero que hay otros derechos como el de igualdad y no discriminación, el de propiedad, el de la vida, debido proceso, el de acceso a la justicia, entre otros que permiten abrir puertas para casos de DESC en otros derechos, además de violaciones graves como el desplazamiento forzado que viola derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales que pueden ser objeto de formulación de casos integrales, casos que en mi parecer deben ser emblemáticos o casos tipo, y que pueden ser de naturaleza individual o colectiva. V- OTRAS FORMAS DE EXIGIBILIDAD POLÍTICA Y SOCIAL DE LOS DESC EN
COLOMBIA
En estos están los más clásicos como la huelga, la manifestación pública, los plantones, los paros, que en su mayoría se traducen en varios tipos de acuerdos entre el Estado y las comunidades que tienen diferentes efectos, bien que se trate de una convención colectiva, de simples acuerdos informales, o de verdaderos actos administrativos o incluso de decretos o planes de desarrollo presionados por las comunidades. Mecanismos de Participación y Veeduría Ciudadana: Hay unos regulados por la ley y otros generados por las acciones de presión de las comunidades. En el caso de Colombia hay una ley estatutaria que regula los mecanismos de participación como el plebiscito, referéndum, las consultas populares, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa popular, la iniciativa legislativa para derogar normas, entre otros. Igualmente hay en las normas de servicios públicos como educación, salud, servicios domiciliarios, otros mecanismos legales de participación. VI- NECESIDAD DE DEFINIR EN CADA PAÍS UNA ESTRATEGIA DE
EXIGIBILIDAD DE LOS DESC Y PASOS A SEGUIR
El objetivo de esta estrategia tiene éxito si los hombres y mujeres con conciencia de sus derechos, organizados y con voluntad política y de cambio, pueden apropiarse de las estrategias y los espacios públicos y privados que puedan hacer realidad la vigencia de los DESC. Para que podamos recluir en el archivo de la historia la pobreza y toda otra forma de exclusión y discriminación, particularmente la discriminación de género; tal como ocurrió el siglo XIX con la esclavitud y en el siglo XX con el apartheid. Todo el documento está elaborado con la tendencia de construir elementos conceptuales y de ir proyectando la estrategia de exigibilidad de los DESC con el trámite de casos en Colombia. Para tratar de precisar a continuación vamos presentando unas líneas de trabajo, que no se pueden leer independientemente de los planteamientos fijados en los capítulos anteriores, son: DOCUMENTACIÓN DE CASOS: Esta propuesta parte de los puntos anteriores, una estrategia
de exigibilidad y justiciabilidad de los DESC desde lo jurídico, implica una acción en lo posible
interdisciplinaria para documentar de manera detallada casos - problemas a iniciar acciones ante
instancias judiciales nacionales y/o ante instancias Internacionales de supervisión de los DESC
como la CVIDH, seleccionando casos relevantes que permitan generar ámbitos de justiciabilidad de estos derechos. Esta documentación de casos implica la revisión documental y de normas especializadas tanto en lo nacional como en lo internacional. Esta primera fase según los casos puede tomar un año fase que en Colombia ya se ha iniciado. REALIZAR ACCIONES FRENTE A MÚLTIPLES CASOS DE VIOLACIÓN A LA
LIBERTAD SINDICAL. Sobre este tema hay un documento anexo de 100 páginas que relata
las violaciones de que son objeto los trabajadores sindicalizados en Colombia. Este informe 2000
preparado por el Colectivo de Abogados para OIT, nos pone de presente múltiples acciones que
se pueden realizar en este campo tanto a nivel nacional como internacional, los temas que están
planteados son entre otros: poder jurídico vinculante y obligatorio de los Convenios de OIT; se
indica la legislación laboral interna es contraria a la libertad sindical sobre la cual se pueden
hacer acciones de inconstitucionalidad y casos ante la CIDH; dentro de los ataques a la libertad
sindical se documentan casos con ejemplos representativos (Violación al derecho de Asociación
Sindical - Violación al derecho de Contratación Colectiva - Violación al derecho de Huelga -
Violación al derecho a la vida de sindicalistas y trabajadores - Atentados a la libertad física de los
trabajadores y al debido proceso, con la criminalización de la acción sindical - Violaciones a
otros derechos humanos de los trabajadores - Desplazamiento forzado de trabajadores -Ataques a
las sedes sindicales), ésta es una línea de trabajo que hay que desarrollar y afinar en los próximos
tres años, y que tiene plena aplicación a la luz del Protocolo de San Salvador.
ACCIONES SOBRE EL DERECHO A LA SALUD. Sobre este tema presentamos documento
anexo de 129 páginas, trabajado por el Colectivo de Abogados sobre el derecho humano a la
salud y sus principales problemas, del mismo se pueden derivar una serie de acciones jurídicas,
tanto a nivel de las normas que hay que corregir por ejemplo con demandas de
inconstitucionalidad, como de acciones nacionales y eventualmente internacionales para proteger
este derecho, hay necesidad de eliminar los períodos de espera o carencia, las preexistencias, las
drogas que están excluidas del POS, prevenir que se sigan cerrando los hospitales universitarios,
se hace necesario decantar todos estos temas y afianzar algunas acciones que estamos
procesando.
ACCIONES SOBRE EL DERECHO A LA VIVIENDA: En documento anexo presentamos
algunos de los problemas más graves frente al UPAC y la pérdida de vivienda de por lo menos
500 mil colombianos, se trata de presentar acciones nacionales a internacionales ante la CIDH, el
anexo ilustra la problemática, ya se han agotado algunos recursos internos como tutelas,
demandas de inconstitucionalidad, acciones populares, pero hay la necesidad de realizar otras de
reparación y presentar como caso a la CIDH. Hay muchos desalojos forzosos, por espacio
público, por leyes de arrendamiento, por inseguridad jurídica de la tenencia, por las deudas con
bancos que pueden ser objeto de acciones para proteger este derecho.
EL DESPLAZAMIENTO FORZADO DE PERSONAS, ESTA ES LA PROBLEMÁTICA
CENTRAL EN DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA, este fenómeno implica que luego
de una violación de derechos como la vida, la integridad física o sicológica, la libertad personal,
se les viola igualmente el derecho a la tierra, a la vivienda, al trabajo, a la alimentación, a la
educación, a su cultura, a la libertad de residencia, entre muchos otros. Hay la necesidad de
adelantar acciones de reparación para buscar que se indemnice los perjuicios de orden moral y
material que se causen a los desplazados. Otro tipo de acciones son las demandas de
inconstitucionalidad y nulidad, de leyes y normas que propician la violación de los DESC, relativos a salud, vivienda, seguridad social, laborales, entre otras referidas a los desplazados. Persona desplazada: La persona forzada a migrar dentro del territorio nacional, abandonando su lugar de residencia o de trabajo habitual, en calidad de asalariado rural, minifundista o propietario de una unidad agrícola familiar, por amenaza o vulneración de su derecho a la vida, a su integridad física, a su seguridad o a su libertad, con ocasión del conflicto armado interno, de disturbios interiores, de tensiones internas, de violación masiva de los derechos humanos, de alteración del orden público y de infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Es aquí donde se puede demandar extracontractualmente a los causantes del hecho del desplazamiento por el perjuicio patrimonial que causan a los desplazados; esto cuando no existe delito con responsable conocido o cuando el hecho es diferente al delito y causa un perjuicio patrimonial. Cuando el hecho del desplazamiento lleva consigo otros hechos delictuales y existen responsables conocidos , esta responsabilidad deriva un perjuicio patrimonial también cabe la acción jurídica extracontractual. La acción de reparación directa, al igual que acciones de tutela, populares y de cumplimiento para proteger los derechos de los desplazados. AJUSTAR EL DERECHO INTERNO AL PIDESC Y A LOS CONVENIOS DE OIT, Y A
LOS DESC DE RANGO CONSTITUCIONAL: Buscar la armonización de las normas legales
internas con los postulados y derechos del PIDESC, los Convenios de OIT y otros instrumentos
jurídicos internacionales relativos a los DESC, lo mismo que las normas constitucionales que
desarrollan los DESC, esto se puede hacer por la vía de las demandas de inconstitucionalidad y
de nulidad que mencioné e ilustre con ejemplos atrás, esto implica hacer un seguimiento
legislativo me parece que los campos de acción pueden ser las normas de SALUD, de
VIVIENDA y de DERECHO AL TRABAJO Y LIBERTAD SINDICAL. Hay varias pendientes
por realizar en los diferentes DESC, por ejemplo en la ley de reforma agraria (Ley 160), en las
leyes de vivienda, en el Estatuto Tributario, Ley 550 y libertad sindical, la Ley 584 y temas
laborales, entre muchas otras para ajustar la legislación a la normatividad de los derechos
humanos.
EL ACOMPAÑAMIENTO A MEGAPROYECTOS PARA EVITAR LOS IMPACTOS EN
LOS DESC. Es importante entender la gran cantidad de violaciones a las comunidades que se
derivan de esas inversiones nacionales y extranjeras por ejemplo en hidroeléctricas, o en
explotación petrolera, o de carbón, de oro, entre otros, como las grandes vías, los puertos secos,
megaproyectos que llevan a la pérdida del territorio, de los humedales, de los bosques, de los
paramos, en el caso de URRA acompañamos a ASPROCIG que recoge a 100.000 campesinos
que están perdiendo sus fuentes de trabajo y alimento como son el río Sinu y sus tierras aledañas.
Hay muchas acciones por implementar en la estrategia jurídica de acompañamiento de este
problemática. (Ver anexo)
EN MATERIA DE EDUCACIÓN: Hay que buscar la exigibilidad del mínimo constitucional
que son 1 año de preescolar y 9 años de educación básica, hay necesidad de documentar esta
realidad y de presentar casos concretos ante el sistema interno y ante la CIDH, o ante el sistema
de casos que abrió la ONU.
AVANZAR EN EL DISEÑO DE ESTA ESTRATEGIA: Reconocemos que la presente
estrategia se puede mejorar y para ello hay que potenciar la socialización de experiencias, se
puede hacer una consulta con todos los sectores de abogados que interactúan con el Colectivo de
Abogados, en los cuales están abogados litigantes, asociaciones de abogados, abogados de
ONG´s, de sectores sociales y organizaciones campesinas, indígenas, de mujeres y sindicales que
tienen experiencias, esa consulta implica realizar un formato para recoger la información, una vez
se tiene, se ordena y sistematiza para hacer un DOCUMENTO DE REFERENCIA SOBRE LA
EXIGIBILIDAD JURÍDICA DE LOS DESC Y SU IMPACTO.
A partir de ese documento se realiza un taller se discute el documento de referencia, se profundiza sobre el tema de la exigibilidad jurídica en lo nacional e internacional, se comparten experiencias y de las relatorías y se puede obtener un documento más acabado de lo que es LA ESTRATEGIA SOBRE LA EXIGIBILIDAD JURÍDICA DE LOS DESC Y SU IMPACTO EN COLOMBIA la cual se debe publicar una cartilla. JUSTICIA INTERNACIONAL DE OTROS ESTADOS FRENTE A ACTORES
PRIVADOS MULTINACIONALES. Se puede pensar en utilizar Tribunales Nacionales de
Estados Unidos, Canadá o Europa en los cuales podamos con abogados de esos países coordinar
acciones jurídicas por la responsabilidad de las Empresas Multinacionales que violan los DESC
en países como Colombia.
DENUNCIAR CASOS DE CORRUPCIÓN EN EL PRESUPUESTO SOCIAL: Buscar la
toma de medidas eficaces para erradicar la corrupción en la función pública, especialmente en el
manejo del presupuesto, penalizando estas conductas.
A NIVEL INTERNACIONAL UTILIZAR LA CIDH: Realizar la presentación de casos para
mejorar la efectividad de la Comisión en la protección de los DESC, para ello hay que
previamente agotar los recursos internos. Se trata de buscar uno CINCO casos emblemáticos para
ser presentados durante el año 2001 a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por
violación de los DESC y a partir de allí mirar la posibilidad de un acompañamiento de una ONG
internacional especializada en el tema. Una vez se ha preseleccionado el caso se requiere un
proceso de investigación y documentación del caso y los agotamientos de los recursos internos
que estén pendientes para su presentación a nivel del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
REALIZAR ACCIONES LEGALES FRENTE A LA DEUDA EXTERNA: Puede ser
mediante demandas ante Tribunales Nacionales de la Ley de Presupuesto e Inversiones que
anualmente expide el Congreso. Actualmente este rubro afecta el 40% del presupuesto nacional,
para el 2001 puede afectar el 50%, esto pasa por hacer estudios y revisar el impacto del pago de
la deuda externa en el disfrute de los DESC. EN LA MEDIDA EN QUE SE VAN
ADELANTANDO ACCIONES IR PRECISANDO LOS CONTENIDOS MÍNIMOS DE LOS
DERECHOS: Precisar tanto los contenidos mínimos de los DESC, como el núcleo intangible o
esencial de cada derecho, de modo que permita garantizar a sus titulares un nivel de vida
adecuado mínimo dentro del concepto de vida digna que es exigible en todo momento y lugar.
PREPARAR LOS INFORMES ALTERNATIVOS AL COMITÉ DESC: Que es a su vez una
forma de monitorear, vigilar y verificar socialmente los niveles de cumplimiento de los DESC al
interior de cada país.
EL DESAFÍO POR FORTALECER EL TEJIDO SOCIAL, EL PROTAGONISMO, LA
LEGITIMIDAD Y LA ARTICULACIÓN DE LOS ACTORES SOCIALES Y LOS
NUEVOS ESCENARIOS DE LA CIUDADANÍA: No puede existir o no puede hablarse de
una estrategia de exigibilidad si no es asumida o no tiene una plataforma social, es decir, si no
tiene la sostenibilidad de actores, de organizaciones, de sujetos sociales que se reconozcan como
sujetos de derechos; como titulares de derechos, y por lo tanto, que se organicen, movilicen y
exijan la plena realización de sus derechos. Una inversión importante dentro de cualquier
estrategia de exigibilidad, es sin duda, la inversión que hagamos en la recomposición del tejido
social.
VII - LOS MOVIMIENTOS Y ORGANIZACIONES SOCIALES COMO ACTORES Y DE
LOS BENEFICIARIOS DE UNA ESTRATEGIA DE EXIGIBILIDAD EN DESC
Los beneficiados o usuarios de este proceso son en general las personas y comunidades que potencialmente se beneficien de la estrategia de exigibilidad de los DESC, son los abogados que potencian su capacidad de acción como abogados independientes, como asesores o miembros de ONG´s; los sectores que se asisten jurídicamente como son las organizaciones sociales, las comunidades y los desplazados forzados, sectores en los que se documentarán los casos que requieran un trámite jurídico en el plano nacional o en mecanismos de supervisión internacional de la OEA (CIDH) y la ONU, o en sus organismos especializados, y una vez se avancen se benefician las organizaciones de la Región que van a encontrar caminos de protección internacional en la exigibilidad de los DESC. En general puede haber un beneficio para el movimiento nacional de derechos humanos. _____________________________________________ (1) Abogados "José Alvear Restrepo" bajo la coordinación de Alirio Uribe encargado del área de DESC. (2) JOCHNICK, Chris "Confronting the Impunity of Non-State Actors: New Frontiers for the Promotion of Human Rights" Human Rights Quarterly, Volume 21, feb. 1999. (3) Banco Mundial, World Development Indicators, 1988, págs. 16 y 18. (6) Sobre este punto ver ANEXO documento AGENDA SOCIAL DE PAZ desde la perspectiva de los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Noviembre de 1999 Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Autor Alirio Uribe. (7) Sentencia C- 993 del 2000, demandante Alirio Uribe y Diana Teresa Sierra, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonel. Corte Constitucional. (8) Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. (9) Antonio Cancado Trindade, La cuestión de la protección internacional de los derechos

Source: http://www.sercoldes.org.co/images/pdf/derechos-economicos-socialesyculturales.pdf